EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA …ª VARA ________ DA COMARCA DE ……………………
…………………, por seus procuradores judiciais infra-assinados, inscritos na OAB/… Sob nº …… E ….., nos autos da Ação Trabalhista nº ……, proposta por …………………, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 884 da CLT, §§ 1º e 3º, interpor os presentes EMBARGOS À EXECUÇÃO, pelos seguintes fatos e motivos:
A ação não pode prosseguir pelo valor executado, eis que existe excesso de execução.
1 – RECOLHIMENTOS FISCAL E PREVIDENCIÁRIO
A sentença que homologou os cálculos de liquidação nada mencionou a respeito dos recolhimentos de ordem fiscal e previdenciária, violando determinação legal.
Por isso, a decisão de homologação da conta mostra-se equivocada, porquanto do valor total do crédito do reclamante devem ser deduzidas as parcelas por ele devidas à Previdência Social, bem como deve haver retenção do Imposto de Renda, observado o disposto no artigo 43 da Lei nº 8.212/91, alterada pela Lei nº 8.620/93:
Art. 43. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o juiz, sob pena de responsabilidade, determinará o imediato recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social.
Parágrafo único. Nas sentenças judiciais ou nos acordos homologados em que não figurarem, discriminadamente, as parcelas legais relativas à contribuição previdenciária, esta incidirá sobre o valor total apurado em liquidação de sentença ou sobre o valor do acordo homologado.
O artigo 33, § 5º, da Lei nº 8.212/91, “concessa venia”, não estabelece que as contribuições previdenciárias devam ser recolhidas integralmente pelo empregador, mas estabelece o não- recolhimento de quantias que foram descontadas do salário do empregado na vigência do pacto laboral.
No caso “sub judice”, as parcelas foram reconhecidas somente em virtude de decisão judicial, ou seja, na oportunidade em que vigia o contrato de trabalho não houve o reconhecimento das verbas, portanto, não poderia ser exigida a incidência previdenciária.
Assim, deveria constar expressamente da decisão homologatória da conta a determinação de retenção dos valores referentes ao Imposto de Renda e ao INSS.
Constitui obrigação do empregado o recolhimento das contribuições previdenciárias, que devem ser deduzidas do valor que for apurado no caso de eventual condenação, observado o conteúdo do artigo 195, inciso II e Parágrafo Único, inciso III, do Regulamento da Previdência Social, Decreto nº 3.048/99:
“Art. 195. No âmbito federal, o orçamento da Seguridade Social é composto de receitas provenientes:
(…)
II – das contribuições sociais; (…)
Parágrafo único. Constituem contribuições sociais: (…)
III. As dos trabalhadores, incidentes sobre seu salário-de-contribuição; (…)”
Logo, a parcela pertinente ao recolhimento da Previdência Social deve ser deduzida do total do crédito do Reclamante.
Dos recolhimentos referidos, alude-se igualmente a incidência do Imposto de Renda, com critério análogo para recolhimento devido aos cofres públicos.
A Lei nº 8.541/92, no seu artigo 46, estabelece:
“Art. 46. O imposto sobre a renda incidente sobre os rendimentos pagos em cumprimento de decisão judicial será retido na fonte pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento, no momento em que, por qualquer forma, o recebimento se torne disponível para o beneficiário.”
Assim, a partir da vigência da mencionada norma legal, tal retenção passou a ser obrigatória.
Por tratar-se de imperativo legal, “data venia”, não cabe ao magistrado perquirir sobre a competência da Justiça do Trabalho para apreciar a questão dos descontos previdenciários e fiscais, uma vez que é seu dever determiná-los.
Os descontos previdenciários e fiscais são imperativos legais, de maneira que não resta alternativa senão a determinação da retenção da parte devida pelo exequente ao Imposto de Renda e ao INSS.
Destarte, deve ser determinada a reforma da decisão de primeiro grau, para que sejam discriminadas as parcelas indenizatórias e salariais, como, também, a retenção dos valores devidos pelo empregado ao fisco e à Previdência Social.
Argumente-se, ainda, que não há que se falar em inconstitucionalidade das disposições que impõem a obrigação dos descontos, porquanto não destoam do contido no artigo 114 da Constituição Federal.
No que pertine ao Imposto de Renda, não merece prosperar o entendimento de que, se fossem utilizadas tabelas da época em que o Reclamante trabalhou para a reclamada, mês a mês, não haveria incidência.
O fato gerador do imposto de renda é a AQUISIÇÃO E DISPONIBILIDADE ECONÔMICA OU JURÍDICA DE VALORES, ou seja, somente após a integração do valor ao patrimônio do Reclamante é que poderia haver incidência tributária.
Considerando que os valores somente integrarão o patrimônio do Reclamante após o trânsito em julgado da decisão, devem ser aplicados os índices vigentes no momento em que a quantia da execução estiver disponível ao reclamante.
É o que dispõem o CTN – Código Tributário Nacional e a legislação do Imposto de Renda:
“Seção IV – Imposto sobre a Renda e Proventos de qualquer Natureza
Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica;
I – de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;
II – de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais compreendidos no inciso anterior….”
Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988
Altera a legislação do Imposto sobre a Renda, e dá outras providências.
…
Art. 7º. Ficam sujeitos à incidência do Imposto sobre a Renda na Fonte, calculado de acordo com o disposto no art. 25 desta Lei:
I – os rendimentos do trabalho assalariado, pagos ou creditados por pessoas físicas ou jurídicas;…”
De qualquer forma, mesmo que seja utilizada alíquota incorreta, o procedimento não trará prejuízos ao contribuinte, que, mediante declaração de renda, conseguirá a devolução da quantia que recolheu a mais ao fisco.
“Seção III Pagamento Indevido
Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do art. 162, nos seguintes casos:
I – Cobrança ou pagamento espontâneo de Tributo indevido ou maior que o devido em face da Legislação Tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;
II – Erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;
III – Reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.
Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.
Art. 167. A restituição total ou parcial do Tributo dá lugar à restituição na mesma proporção, dos juros de mora e das penalidades pecuniárias, salvo as referentes a infrações de caráter formal não prejudicadas pela causa de restituição.
Parágrafo único. A restituição vence juros não capitalizáveis, a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva que a determinar.
Assim, a legislação atual prevê que o Juiz do Trabalho deve determinar que sejam abatidas as quantias devidas pelo empregado ao INSS e ao Imposto de Renda.
Do mesmo modo esclarece a jurisprudência vigente:
“EMENTA: DESCONTOS. PREVIDÊNCIA SOCIAL E IMPOSTO DE RENDA. PROVIMENTO Nºs 1/93 E 2/93 DA E. CORREGEDORIA GERAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Na fase de
execução devem ser feitos os descontos da contribuição aos termos da Lei nº 7.787/89 (art.12) e Lei nº 8.212/91 e 8.619/93. O imposto de renda deve ser descontado sobre parcela tributável, observando a Lei nº 7.713/89 (arts. 7º e 12) e legislação pertinente. Em tudo, observadas as diretrizes dos Provimentos n. 1/93 e 2/93, da E. Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho. Provimento do recurso da reclamada, no particular.”(TRT-PR-RO 14.768/93. Acórdão nº 21.731/94 – 2ª Turma. DJ-PR 02.12.1994)
“COMPETÊNCIA – DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS. – A Justiça do Trabalho é
competente para determinar o recolhimento das contribuições previdenciárias sobre verbas deferidas em sentença, frente à Resolução Administrativa nº 01/90 do TST e ao Provimento nº 03/84 da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho.”(E-RR-2947/89.6, Ac. SDI 1800/91 – 2ª Região, Relatora Ministra Cnéa Moreira, acórdão UNÂNIME, DJU de 08.11.91, p. 16.035)
“CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS INCIDENTES SOBRE PARCELAS REMUNERATÓRIAS DEFERIDAS EM SENTENÇA TRABALHISTA. Decisão da Turma
sufragando a tese de que não cabe a esta Justiça Especializada determinar a realização de descontos e recolhimento das contribuições destinadas à Previdência Social. Embargos de que se conhecem por divergência jurisprudencial e a que se dá provimento, para ser reconhecida a competência desta Justiça, vez que se trata de incidência legal imperativa sobre fato gerador ocorrido no âmbito de sua atuação, de eficácia irrecusável, e determinada a realização dos descontos legais incidentes e seu devido recolhimento pelo empregador demandado.” (E-RR 2071/89.6, Ac. SDI 1762/91, TRT 1ª Região, Relator Ministro Ermes Pedro Pedrassani, DJU 25.10.91, p. 15.114)As duas últimas ementas transcritas foram citadas como precedentes no acórdão prolatado pela 5ª Turma deste Colendo Tribunal, cuja ementa abaixo transcrevemos:
“Tendo em vista a incidência dos descontos sobre os salários e sendo estes decorrentes do contrato de trabalho, pode, sim, esta Justiça Especial manifestar-se acerca de sua correção, ainda que sejam estes de natureza previdenciária. Apenas se estivesse a controvérsia estabelecida entre uma das partes e a Previdência Social essa competência estaria afastada. Neste sentido, a Resolução Administrativa n. 01 de 1990 do TST e o Provimento nº 03, de 1984, da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho, além das decisões proferidas pela Eg. SDI nos processos E-RR-853/89 (publicado no DJ de 25/10/91, p. 15114) e E-RR-2947/89 (publicado no DJ de 08.11.91).” (TST-RR-63.461/92.7, Ac. 5ª T. 1812/93, 30.06.93, Relator
Ministro Antonio Maria Thaumaturgo Cortizo, “in” Revista Ltrnº 57, nº 11, Novembro de 1993, p. 1.393)
“RETENÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO.
Embora a Justiça do Trabalho seja incompetente para resolver controvérsias relativas ao imposto de renda, tais como base de incidência, alíquotas, forma de cálculo, etc., a partir de 24.12.92, com a edição da Lei nº 8.541/92, na forma do disposto em seu art. 46, compete a esta Justiça Especializada determinar a retenção na fonte, pelo ex-empregador, dos valores relativos ao imposto de renda, incidente sobre o crédito do Reclamante.”(TRT-PR- AP 1150/93, Ac. 3178/94, 2ª Turma, Rel. Juiz Luiz Fernando Zornig Filho, DJ-PR de 04.03.94)
Finalmente, o Provimento nº 01/96, da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho, não deixa dúvidas sobre o fato de que as retenções fiscais e previdenciárias devem ser feitas no momento em que o executado colocar o crédito à disposição do exequente.
Estabelece o Provimento:
Art. 1º. Cabe, unicamente, ao empregador calcular, deduzir e recolher ao Tesouro Nacional o Imposto de Renda relativo às importâncias pagas aos reclamantes por força de liquidação de sentenças trabalhistas.
Art. 2º. Na forma do disposto pelo art. 46, § 1º, inciso I, II e III, da Lei nº 8.541, de 1992, o imposto incidente sobre os rendimentos pagos (Imposto de Renda), em execução de decisão judicial, será retido na fonte pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento, no momento em que, por qualquer forma, esses rendimentos se tornarem disponíveis para o reclamante.
Art. 3º. Compete ao juiz da execução determinar as medidas necessárias ao cálculo, dedução e recolhimento das contribuições devidas pelo empregado ao Instituto Nacional de Seguro Social, em razão de parcelas que lhe vierem a ser pagas por força de decisão proferida em reclamação trabalhista (art. 43 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 8.620/93).
§ 1º Homologado o acordo ou o cálculo de liquidação, o juiz determinará a intimação do executado para comprovar, nos autos, haver feito o recolhimento dos valores devidos pelo empregado à Previdência Social.
§ 2º Havendo pagamento de parcelas de direitos trabalhistas, não comprovado o recolhimento previsto no § 1º, o juiz dará imediata ciência ao representante do Instituto Nacional de Seguridade Social, determinando a remessa mensal do rol dos inadimplentes, procedendo da mesma maneira em caso de alienação de bens em execução de sentença.
Art. 4º. Este Provimento entra em vigor na data da sua publicação, revogados o Provimento nº 01/93 e demais disposições em contrário.
Por estas razões, a sentença de liquidação merece reforma, a fim de que sejam discriminadas as parcelas que compõem a base de cálculo das parcelas fiscal e previdenciária, determinando-se o abatimento dos valores devidos ao INSS e ao fisco.
Diante do exposto, requer-se a Vossa Excelência o acolhimento dos presentes embargos, a fim de que a sentença de liquidação seja reformada, determinando-se a elaboração de novos cálculos ou a homologação dos que seguem anexos.
Nestes termos,
Pede deferimento.
[Local] [data]
__________________________________
[Nome Advogado] – [OAB] [UF].
22 de novembro
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