Contestação trabalhista – Diversos temas – Revisado em 08/11/2019

Excelentíssimo(a) Senhor(a) Doutor(a) Juiz(a) Federal da ª Vara do Trabalho de .

Autos n.º

“A”, sociedade comercial, inscrita no Cadastro Nacional Pessoas Jurídicas sob o n.º ____, com sede na _____, n.º ___, ____, São Paulo, por seu advogado, nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA que lhe move “B”, em curso perante essa D. Vara, com fundamento nos artigos 643 e seguintes da Consolidação Leis do Trabalho; 336 e subsequentes do Código de Processo Civil, aplicados subsidiariamente ao processo trabalhista, vem apresentar CONTESTAÇÃO pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos.

A Reclamante ajuizou a presente reclamatória objetivando a condenação da Reclamada ao pagamento das verbas alinhadas na exordial.

Todavia, os argumentos lançados na inicial, por serem infundados, não expressam a realidade dos fatos, motivo pelo qual os pedidos insertos na presente reclamatória deverão ser julgados improcedentes.

Senão vejamos.

PRELIMINARMENTE
I – EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA

A natureza da causa, a coisa julgada e, consequentemente, a competência do Poder Judiciário para a apreciação e julgamento da demanda são determinados em razão do provimento requerido pela Reclamante na petição inicial.

O provimento jurisdicional perseguido pela Autora tem cunho indenizatório decorrente da relação comercial mantida entre as partes, no entanto, a querela está fundamentada em princípios de Justiça do Trabalho, sob a equivocada alegação de existência de vínculo empregatício entre as partes.

Assim, tendo em vista que a Justiça Especializada do Trabalho foi instituída e organizada para dirimir conflitos decorrentes da relação de trabalho, com base na CLT e na legislação especial de cunho trabalhista, e não para apreciar e julgar matérias atinentes a relação comercial mantida entre a Reclamante e a Reclamada, a presente reclamatória deverá ser julgada extinta sem a apreciação do mérito.

É patente a incompetência desse MM. Vara para apreciar e julgar o presente processo, tendo em vista que o processamento e julgamento do provimento requerido compete à Justiça Estadual.

O julgado do Superior Tribunal de Justiça traduz a tendência pacífica daquela E. Corte:

“Ação de indenização. Contrato de prestação de serviços por tempo determinado. Compete à justiça comum julgar pedido fundado na lei civil (locação de serviços) (STJ, C.Comp. 15.036-SP, William Patterson, Reg. 95.0044642-1). (grifei)

Considerando a incompetência absoluta “ratione materiae” da Justiça do Trabalho para processar e julgar pretensão decorrente da relação comercial fundamentada em lei civil (contrato de prestação de serviços), impõe-se a extinção do processo sem apreciação do mérito.
MÉRITO

Transposta a preliminar, o que se admite como simples argumento, melhor sorte não se reserva quanto ao mérito da causa.

I – CONSIDERAÇÕES INICIAIS

A Reclamante não mantinha vínculo empregatício com a Reclamada. O transcurso natural da instrução processual trará evidências incontestáveis da insinceridade do pedido, através do qual se objetiva, pura e simplesmente, obter enriquecimento ilícito que, certamente, o Poder Judiciário não poderá dar acolhida.

A narrativa constante na exordial evidencia, outrossim, a manifesta má-fé da Reclamante, na medida em que pretende confundir essa D. Vara, alegando que mantinha relação de emprego com a Reclamada, cujo registro em CTPS deixou de ser efetivado.

A única vinculação existente, repita-se, foi comercial, de tal sorte que a prestação de serviço ocorreu de forma esporádica e independentemente de qualquer subordinação ou dependência econômica, que pudesse caracterizar relação de emprego.

A Autora prestou serviços para a Reclamada entre os meses de ___ e ___, ocasião em que a Reclamante encerrou, por vontade própria, o exercício de suas atividades.

Portanto, não restam dúvidas de que a Reclamante não foi admitida ou demitida, conforme equivocadamente constou na premonial, porém caso seja considerado que houve vínculo empregatício entre as partes, restará caracterizado o pedido de demissão da obreira.

Enfim, a narrativa constante na peça inicial foi equivocada e totalmente divorciada da realidade.

II – DA ANÁLISE DO ARTIGO 3º CONSOLIDADO

A pretensão veiculada na inicial é improsperável. Em verdade, os créditos trabalhistas surgem necessariamente do desenvolvimento da relação de emprego estabelecida entre empregado e empregador, cuja existência depende da ocorrência dos pressupostos contidos no artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho.

Dispõe a referida norma celetizada:

“Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob dependência deste e mediante salário.”

A relação de emprego é, dessa forma, conceituada como uma modalidade de prestação de serviços de caráter não ocasional desenvolvida sob subordinação e mediante a percepção de salários.
Além do mais, para configurar a existência de vínculo empregatício, devem ser preenchidos todos os requisitos do artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho.

Nesse sentido a jurisprudência de nossos Tribunais, “in verbis”:

“Vínculo empregatício – configuração. Necessário o atendimento de todos os requisitos do artigo 3º da CLT para a configuração do vínculo empregatício. (TRT/SP n.º 649/91-7 – 2ª Região, acórdão n.º 00138/93, Recurso Ordinário da 32ª JCJ de São Paulo).”

Da análise do supracitado artigo decorre ser impossível enquadrar a Reclamante na definição ali contida, como restará provado no transcurso da peça contestatória, posto que a ausência de qualquer um dos requisitos inviabiliza a aplicação das disposições contidas na Consolidação das Leis do Trabalho.
III ? DA AUSÊNCIA DE SALÁRIO

Não houve qualquer pactuação de salários para a execução das atividades profissionais contratadas, mas sim pagamentos de diárias para a execução de atividade certa.

Como confessado na inicial, a Reclamante percebia a quantia de R$ ______ por dia, sendo certo que, caso não laborasse nada receberia, fato este que, por si só, deixa evidenciada a inexistência de relação empregatícia.

Entende-se por salário o valor pago ao empregado referente, tão-somente, a utilização de sua força de trabalho em benefício do empregador, ou seja, o resultado do trabalho não tem relevância. É a chamada “locatio operarum”, diversa do trabalho autônomo chamado de “locatio operis”, onde o resultado do serviço tem fundamental importância, sendo devido o pagamento após a efetivação do resultado ajustado entre as partes.

Na condição de prestadora de serviços era requisito fundamental para o pagamento de sua diária a efetiva realização do trabalho contratado, razão pela qual houve variação dos vencimentos da Reclamante durante o contrato mantido entre as partes.

Improsperável a pretensão de relação de emprego, pois se assim fosse, a remuneração seria devida em razão da força de trabalho da Reclamante e não condicionada a execução do trabalho.

O pagamento condicionado a determinadas obrigações aponta para o fato de que a Reclamante era trabalhadora autônoma, de acordo com o entendimento de ARNALDO SUSSEKIND e DÉLIO MARANHÃO, in Instituições de Direito do Trabalho, ed. Biblioteca Jurídica Freitas Bastos, 9ª edição, vol. 1, página 204:

“A distinção entre o trabalho autônomo e trabalho subordinado prende-se a duas categorias de locação de serviço, vindas do direito romano: “locatio operis” e “locatio operarum”. Na primeira, é o resultado do trabalho que importa; na segunda, a própria força do trabalho”

Inexistindo salário, requisito fundamental para a caracterização do vínculo de emprego, não há que se falar em contrato de trabalho, mas em mera relação comercial entre as partes.
Sob a ótica do requisito salário é forçoso concluir que inexistiu relação de emprego entre as partes demandantes.

A Reclamante sempre assumiu o risco de sua atividade, afinal, caso não realizasse os serviços de panfletagem, não perceberia o pagamento pelos serviços realizados, repita-se.

Neste diapasão:

” O fato de prestar informações, assistir a reuniões ou ter zona exclusiva para vendas e exercer o trabalho com pessoalidade são fatores encontráveis também nas exigências da Lei n. 4.886/65 que rege o autônomo. O autônomo corre o risco do seu próprio empreendimento, recebendo sobre as vendas efetuadas não assegurando a empresa qualquer valor fixo. E a subordinação do empregado é de todos os momentos, não só quanto à produção e produtividade, mas também quanto às horas trabalhadas em cada dia do mês” (2.930.127.982, Francisco Antônio de Oliveira, Ac. 5ª T. 41.440/94). TRT – São Paulo – DJU – 1994 (grifei)

Assim, é patente que a Reclamante era senhora do seu negócio, inexistindo vínculo trabalhista entre os litigantes.

IV – DA REMUNERAÇÃO

É improsperável a pretensão da Reclamante no que diz respeito à sua remuneração.

A Reclamante percebia remuneração de acordo com prestação de seus serviços.

Por ocasião do término da relação comercial mantida entre as partes a Autora recebeu os honorários devidos.

De outro lado, como anteriormente exposto a Autora percebia o pagamento de R$ _____ por dia de trabalho, desta forma, apenas a título de argumentação, eventuais verbas devidas deverão ser calculadas com base na importância de R$ _________, na medida em que a Reclamante comparecia, no máximo, quinze dias por mês à Reclamada.

V – DA AUSÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO

As alegações constantes da inicial dão conta de que jamais houve qualquer espécie de subordinação da Autora em relação à Reclamada, seja quanto as atividades desenvolvidas, seja em relação ao controle de jornada de trabalho.

De fato, a Reclamante era a senhora de suas atividades, desenvolvendo-as da forma que melhor lhe aprouvesse, não havendo qualquer forma de ingerência da Reclamada nas atividades por ela desenvolvidas.

Devido a relação comercial havida entre as partes é incompatível a existência de subordinação hierárquica entre as demandantes.

Não havendo subordinação, inexiste relação de emprego entre as partes, de acordo com o julgado abaixo transcrito:

“A subordinação é condição “sine qua non” para a configuração de relação empregatícia (TRT/SP, 2.940.108.417, Ildeu Lara de Albuquerque, Ac. 9ª T. 19.313/95).”

A Reclamante, não integrando o quadro funcional da Reclamada, não se subordinava ao poder disciplinar da contratante.
Aliás, a Reclamante poderia realizar os serviços de panfletagem simultaneamente para diversas empresas e não só para a Reclamada, uma vez que realizava suas funções externamente, bem como ante à exiguidade de sua jornada laboral, demonstrando-se que era senhora de seu negócio, sendo impossível que a contestante viesse a controlar o exercício de suas atividades.

VI – DA INEXISTÊNCIA DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA

É inconteste a inexistência de subsidiariedade econômica com a Reclamada, mormente se considerarmos sua condição de trabalhadora autônoma, cujo o pagamento de diárias somente era realizado caso houvesse a execução da tarefa avençada entre as partes, jamais havendo qualquer espécie de remuneração que pudesse se enquadrar como salário.

Outrossim, na improvável hipótese de serem consideradas verdadeiras as assertivas constantes da inicial, ainda assim é incontroverso que sua remuneração era variável, estando atrelada à efetiva prestação de seus serviços.

Incontroversa a variação dos honorários, conforme a realização de serviços. Ainda que a Reclamante dependesse economicamente da Reclamada, mesmo assim não haveria que se falar em vínculo empregatício ou subsidiariedade, diante da evidente relação comercial existente entre as demandantes.

Não há razão para se justificar o pretendido vínculo, diga-se mais, sequer há embasamento jurídico do pedido.

Em síntese, a Reclamante não recebia ordens de nenhum empregado ou sócio da Reclamada, não estando subordinado ao seu poder de direção em sua tríplice dimensão: poder de organização, poder de controle e poder disciplinar.

Restou sobejamente demonstrada a inexistência de vínculo empregatício entre a Reclamante e a Reclamada, tendo em vista a manifesta ausência de subordinação hierárquica, subsidiariedade e configuração de salário, mas apenas uma relação estritamente comercial, caindo por terra os pedidos lançados pela Reclamante na prefacial. Improcedentes os pedidos constantes dos itens “__” à “__” da peça vestibular.

VII – DAS HORAS EXTRAS

Tendo em vista que jamais houve relação de emprego entre a Reclamada e a Reclamante, não há que se falar na condenação ao pagamento de horas extras e reflexos nas verbas contratuais e rescisórias.

No que diz respeito às horas extras e seus reflexos nas verbas contratuais e rescisórias, a fundamentação do pedido é excessivamente criativa, na tentativa de simular uma situação que nunca existiu na Reclamada, razão pela qual referido pleito é totalmente improsperável.

A Autora jamais sofreu qualquer tipo de controle de horário, sequer esporadicamente, sendo certo que desenvolvia suas atividades fora das dependências da Reclamada, inexistindo qualquer possibilidade de fiscalização pela contratante.

Oportuno deixar consignado que, na absurda hipótese de restar configurado o vínculo de emprego, a Reclamada sequer possuía meios para fiscalizar a jornada de trabalho da Reclamante, ainda que esta fosse sua intenção, primeiro, por se tratar de pessoa estranha ao seu quadro funcional, e, segundo, por exercer atividades fora do controle da Reclamada.

Não há que se falar, portanto, na condenação da Reclamada no pedido de horas extras, tendo em vista que a Reclamante não era empregada da Reclamada e que esta última não possuía meios de controlar a sua jornada de trabalho.

Assim, sob todos os aspectos, é evidente que inexistia controle do horário de trabalho da Reclamada, razão pela qual são indevidas as verbas pleiteadas a título de horas extras e reflexos, uma vez que o acessório segue a sorte do principal.

É de se ressaltar que, mesmo não havendo controle de jornada, a Autora jamais ativou-se no horário declinado na inicial, pois, na pior das hipóteses, cumpria sua jornada das ____ entre segunda e sexta-feira, tendo, no mínimo, 01h ou 01h 30min de intervalo para refeição e descanso, conforme seu critério.

Impõe-se, por conseguinte, a total improcedência do pleito, consoante as razões acima expostas.

VIII – DA ANOTAÇÃO DA CTPS

Improcede a pretensão de anotação de contrato de trabalho na CTPS da Reclamante na medida em que houve apenas uma relação comercial entre as partes, inexistindo vinculação jurídico-trabalhista.

IX – DO SEGURO DESEMPREGO

É indevida a indenização referente ao seguro desemprego, tendo em vista a inexistência de contrato de trabalho entre as partes.

Mesmo considerando-se que a Autora houvesse sido empregada, ainda assim seria indevido indigitado benefício, na medida em que o pacto laboral estendeu-se por apenas xx_ meses e a cessação da relação havida entre as partes se deu por vontade da Autora.

A propósito, conforme entendimento jurisprudencial, ainda que fosse devida a entrega de Comunicação de Dispensa à Reclamante, mesmo assim seria indevido o pagamento do seguro desemprego em pecúnia. “in verbis”:

“SEGURO DESEMPREGO – NÃO FORNECIMENTO DE GUIAS – INDENIZAÇÃO INDEVIDA.
Seguro desemprego. Indenização. A entrega das guias do seguro-desemprego corresponde a obrigação de fazer, insuscetível de conversão em obrigação de dar, ou seja, não pode ser transformada em indenização pecuniária, à falta de Autorização legal. Sendo assim, ao sujeitar a Reclamada a ônus não previsto em lei, o juízo efetivamente inobserva o disposto no art. 5º, inc. II da Constituição Federal. Revista parcialmente conhecida e provida para excluir da condenação a indenização referente ao não fornecimento das guias de seguro desemprego.” (Ac. un. da 5ª T. do TST – RR 168.809/95.0-3ª R – Rel. Min. Antonio Maria Thaumaturgo Cortizo – j. 07.02.96 – Recte.: Itacon Engenharia Ltda.: Recdo.: João Gualberto de Almeida – DJU 1 19.04.96, p. 12.475 – ementa oficial)

Dessa forma, improsperável a pretensão de indenização referente ao seguro desemprego e, caso a empresa seja condenada no referido título, o que se admite a título de argumentação, a indenização deverá ser com base em tabela expedida pelo Ministério do Trabalho e Emprego.
X – DA APLICAÇÃO DO ARTIGO 467 CONSOLIDADO, RECOLHIMENTO DO FGTS

A multa de que trata o artigo 467 consolidado, bem como o recolhimento dos depósitos em conta vinculada somente são devidos na vigência de um contrato de trabalho.

No entanto, inexistiu vínculo de emprego entre os demandantes motivo pelo qual indigitadas pretensões são improsperáveis.

XI – DA MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT

Indevida a multa do artigo 477 da CLT, tendo em vista que inexistiu vínculo empregatício entre a Reclamante e a Reclamada.

XII – DA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ

Pleiteia a Reclamante, no presente processo, pagamento de aviso prévio, multa do artigo 477 da CLT, férias e 13º salário proporcionais, saldo de salário, horas extras, liberação do FGTS acrescido da multa de 40%, indenização correspondente às parcelas devidas a título de seguro desemprego.

Considerando-se que jamais houve qualquer contrato de trabalho entre a Autora e a Reclamada, resta cabalmente caracterizada a litigância de má-fé.

Enfim, lança-se a Reclamante numa aventura jurídica que, ao final, será julgada totalmente improcedente.

Ademais, prescreve o artigo 940, do Código Civil, que aquele que cobrar verba indevida, ficará obrigado a ressarcir a outra parte no valor equivalente ao montante exigido “in verbis”:

“Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição.”

Desta feita, a Reclamante deverá ser declarada litigante de má-fé, nos termos do artigo 81, do Código de Processo Civil, devendo ser condenada a pagar à Reclamada o montante pleiteado na presente reclamatória, corrigido desde o ajuizamento da ação.
XIII – SOLICITAÇÃO DE JUNTADA DE DOCUMENTOS

Improsperável a pretensão da Reclamante no tocante a solicitação de juntada de documentos, na medida em que nunca foi empregada da Reclamada.

XIV – DA COMPENSAÇÃO

Devem também, em caso de eventual condenação, serem compensados todos os valores já pagos à Reclamante no tocante as verbas pleiteadas.

XVI – DOS DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS

Caso, por um absurdo, seja a Reclamada condenada em alguma das verbas pleiteadas pela Reclamante, deverá ser concedido à Reclamada o direito de descontar e recolher as contribuições previdenciárias sobre as verbas deferidas à Reclamante, atendendo ao disposto no artigo 43, da Lei n.º 8.620/90 e artigo 46, da Lei n.º 8.541/92.

No tocante aos descontos fiscais, cabe ressaltar que decorrem de disposição constante na Lei n.º 8.541 de 23 de dezembro de 1992, artigo 46 e Instrução Normativa n.º 2 de 01 de janeiro de 1993, não decorrendo de vontade das partes.

Neste sentido, a Reclamada pede “vênia” para transcrever o seguinte julgado:

DESCONTOS DE IMPOSTO DE RENDA E PREVIDÊNCIA SOCIAL ? Os descontos de imposto de renda e previdência social decorrem de norma de ordem pública (artigo 46 da Lei n.º 8.541 e artigo 43 da Lei n.º 8.212/91). O fato gerador de tais descontos é o pagamento da remuneração. Não mais se aplica o mês de competência. Os citados descontos não violam princípios constitucionais e a previsão legal. Descontos Autorizados (TRT ? 2ª Região ? 3ª T.; Rec. Ord. n.º 029.700.75401 ? São Paulo; Rel. Juiz Sérgio Pinto Martins; j. 09.12.1997; v.u.).

Este é o entendimento pacífico do Tribunal Superior do Trabalho, “in verbis”:
” Descontos legais. Responsabilidade. Recolhimento. A teor do disposto nos artigos 43 e 44 da Lei n.º 8.212/91 e 46 da Lei 8.541/92 a responsabilidade do recolhimento dos descontos previdenciários é do empregado. O imposto sobre a renda incidente sobre os rendimentos pagos em cumprimento de decisão judicial será retido na fonte pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento, no momento em que, por qualquer forma, o rendimento se torne disponível para o beneficiário. O fato gerador da obrigação é o pagamento na época própria. Como não houve o pagamento na época própria, o empregado não fica isento do recolhimento da parte que lhe compete.” (RR 215.883/95.5, Ac. 3ª T) Carlos Alberto Reis de Paula ? TST – DJU – 15-05-1998 (grifei)

O recebimento das verbas deferidas sem qualquer desconto fiscal ou previdenciário propiciará à Reclamante seu enriquecimento ilícito que, certamente, o Poder Judiciário não poderá dar guarida.

XVII – DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Improsperável o pedido de condenação em honorários advocatícios, uma vez que não estão presentes os requisitos constantes do Enunciado n.º 219, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho. Ademais, o art. 133 da Constituição Federal, não faz qualquer menção ao pagamento de honorários advocatícios nas causas trabalhistas, que possuem legislação específica sobre o assunto, que não foi revogada nem alterada.

Nesse sentido, o Enunciado n.º 329, do C. Tribunal Superior do Trabalho (TST), “in verbis”:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 133 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988.
Mesmo após a promulgação da Constituição da República de 1988, permanece válido o entendimento consubstanciado no Enunciado n.º 219 do Tribunal Superior do Trabalho.

Indevidos os honorários advocatícios, eis que não preenchidos os requisitos da Lei 5584/70, bem como em razão da concessão de Liminar pelo STF na Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 1127, consubstanciando que o inciso I, do art. 1º da Lei 8.906/94, não abrange a Justiça do Trabalho.
Por todo o exposto e mais o que dos auto consta, requer-se o acolhimento da preliminar arguida e, no mérito, a total improcedência da presente reclamatória para, absolvendo a Reclamada dos pedidos constantes da exordial, condenar a Reclamante ao pagamento das custas e despesas processuais.

Protesta provar o alegado por todos os meios em Direito admitidos, em especial pelo depoimento pessoal da Reclamante, sob pena de confissão, oitiva de testemunhas, juntada de documentos e realização de perícia se necessidade houver.

Por último, requer se digne V. Exa. determinar que as intimações sejam publicadas em nome do signatário, devendo eventuais notificações serem remetidas para __________.

Nesses Termos,

Pede e Espera Deferimento.

(Local, data e ano)

(Nome e assinatura do advogado)