Sergio Wainstock
Advogado – Consultor Jurídico no Rio de Janeiro
Direito Civil e Comercial
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C O N S U L T A
Examinando o processo de reintegração de posse, formulado pela Leasing ____ S/A, constatamos que a autora firmou com o réu – falecido em 6 de Setembro de 2000 – um contrato de arrendamento mercantil, iniciado em 6 de Setembro de 1999, relativo a um veículo marca FIAT, modelo Uno Mille, ano/modelo 99/00, de cor branca. Em contrapartida o réu obrigou-se a pagar o arrendamento mediante 36 prestações, acrescida dos encargos contratuais, de acordo com as cláusulas e condições avençados no contrato juntado, pela parte autora.
Alega-se, na inicial que, caso o réu viesse a inadimplir em suas obrigações, sobretudo pecuniárias, além de tal fato deflagrar o vencimento antecipado do contrato de arrendamento mercantil, ficaria ele, réu, obrigado a devolução do bem arrendado, no prazo de 5 dias, sob pena de configuração de esbulho possessório, ensejador da respectiva reintegração de posse, por parte da autora.
Assim, o autor conclui que, considerando que o réu não vinha cumprindo, cabal e fielmente, todas as suas obrigações emergentes do contrato, eis que se achava em débito com as contraprestações pactuadas e, inobstante a notificação extrajudicial para liquidação das pendências, nada providenciou, dando azo, assim, ao esbulho, fato este que ensejava o direito de a autora ser reintegrada na posse do bem arrendado.
Assim, a irmã, a herdeira e sucessora do devedor, deseja um parecer jurídico de forma que, examinando o processo em questão, especifique o que pode ser reivindicado em seu favor.
PARECER JURÍDICO
Na realidade, cuida a questão de um contrato de leasing financeiro ou contrato de arrendamento mercantil. O leasing é um contrato complexo, consistindo, fundamentalmente, num arrendamento mercantil com promessa de venda do bem após o término do prazo contratual, servindo, então, as prestações como pagamento antecipado da maior parte do preço.
O arrendamento mercantil (“leasing”) é, reconhecidamente, uma figura jurídica híbrida que possui características do mútuo, da locação e da promessa de venda e compra, conforme doutrina mais consagrada. De mútuo, porque a mercadoria básica oferecida pelo arrendante é o crédito, que, entretanto, não é fornecido em espécie, mas, sim, na forma de um bem especialmente adquirido para o arrendatário, e segundo suas especificações; de locação, porque o bem, pertencente ao locador, é colocado à disposição do arrendatário, que dele usa, goza e frui, mediante o pagamento de uma contraprestação; de promessa de venda e compra porque ao término do arrendamento o arrendatário pode adquirir o bem, descontando-se do preço final as parcelas pagas.
E, considerando que o contrato de leasing contém características de um contrato de promessa de compra e venda, pode-se, perfeitamente, solicitar que se aplique, por semelhança ao mesmo, a legislação do CDC, em especial a que declara que é nula a cláusula de perda das prestações pagas, na eventualidade da rescisão (arts. 82 e 145 do CC, e 53 do Cód. Proteção e Defesa do Consumidor). (TJDF – AC 28.585 – DF – (Reg. Ac. 61.425) – 3ª T. – Rel. Des. Nívio Gonçalves – DJU 16.12.92) (RJ 186/91)
A jurisprudência de nossos tribunais é no mesmo sentido:
COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – RESCISÃO CONTRATUAL – NULIDADE DA CLÁUSULA DE PERDA DE TODAS AS QUANTIAS PAGAS – É nula a cláusula de contrato de promessa de compra e venda de imóvel que impõe a perda por parte do comprador em favor do vendedor de todas as prestações pagas (art. 82 e 145, do CC, 53, do CDC). A norma do art. 53 do CDC, é de ordem pública. Atinge os contratos de trato sucessivo, tornando impossível, na sua vigência, o exercício de cláusula por ele considerada nula, ainda que celebrada anteriormente………. A vendedora deve devolver todas as prestações recebidas da compradora corrigidas monetariamente, de uma só vez, posto que ao recebê-las parceladamente da compradora investiu-as auferindo elevado rendimento com o dinheiro alheio. (TJDF – AC 29.102 – (Reg. Ac. 64.944) – 1ª T. – Rel. Des. Jerônymo de Souza – DJU 04.08.93)
Assim, reconhecido que o promitente-comprador tem direito à devolução do que foi pago, na hipótese de rescisão contratual, obviamente, as partes, no contrato de leasing, também haverão de ser repostas no estado anterior. E há possibilidade de se determinar a devolução das quantias pagas, sem necessidade de reconvenção.
É entendimento consagrado que, quando se trate de casos, por exemplo, de procedência de pedido de anulação de contrato, de que decorreram prestações recíprocas, não se exigirá do réu, que resiste àquele pedido, deva formular reconvenção para receber de volta o que pagou, caso rejeitada sua defesa. Esse resultado será a consequência natural do acolhimento do pedido do autor. O mesmo haverá de suceder, quando se cuide de rescisão de contrato quando deve ficar estabelecido que a consequência natural será a recomposição do status quo ante. Não se faz necessária reconvenção que, aliás, não se coaduna com a posição do réu que se opõe à rescisão.
Na hipótese em causa, a parte autora pediu, ainda que de forma implícita, que fosse declarada a perda das importâncias pagas e esse pedido, certamente, será rejeitado. De qualquer forma, a consultente deverá insistir no retorno das partes ao statu quo ante, com a devolução de todas quantias pagas, com juros e correção monetária.
Em prosseguindo, a clausulação remuneratória do contrato de arrendamento mercantil está adstrita ao regime jurídico das obrigações de pagar em dinheiro, âmbito em que, independentemente do tipo e natureza do negócio jurídico realizado, deve ser observada, na fixação do preço do dinheiro, a disciplina jurídica pública mandatória que regula a remuneração do capital no País.
Neste diapasão, reitera este parecerista que as regras do código de proteção ao consumidor são aplicáveis aos contratos firmados entre instituições financeiras e os usuários de seus serviços (art. 3º, § 2º, da Lei nº 8.078/90), importando a declaração de nulidade absoluta das cláusulas ilícitas, abusivas, excessivas e/ou enganosas inseridas no contrato (art. 51, caput, e incisos, e § 1), cuja validade remanesce, quantum satis e no âmbito de litígio judicializado, mediante a aplicação do princípio da preservação dos negócios (art. 51, § 2), com o suprimento da vontade viciada através de integração jurisdicional provocada ou necessária, pois diante da presença de nulidades a matéria inquinada e cognoscível de ofício e em qualquer grau de jurisdição, âmbito em que o CDC sufraga a aplicação, dentre outros, do princípio da inversão do ônus da prova em benefício do consumidor-aderente, em face da sua hipossuficiência volitiva nas relações de consumo de abrangência massiva (artigo 6, inc. VIII, e art. 51, inc. VI).
O sistema protetivo instituído pelo Código de Defesa do Consumidor penaliza com a nulidade, dentre outras, a constante no art. 51 da Lei nº 8.078/90, nos artigos 12, 13, 14, 22 e 56 do Decreto nº 2.181/97, e nos articulados números 3º, 5º, 6º, 7º, 10 e 11, da Portaria nº 4/98, da Secretaria de Direito Econômico, do Ministério da Justiça. Esse sistema tutelar proibe e nulifica, em abstrato, a pactuação de cláusulas que caracterizem abusividade negocial, que resultem em onerosidade excessiva dos encargos financeiros previstos, que deneguem, impeçam ou restrinjam direitos do consumidor, que prevejam a perda total ou desproporcionada das prestações por ele pagas, ou do bem objeto da avença, em benefício do credor, e que estabeleçam sanções somente em desfavor do consumidor, em caso de atraso ou descumprimento de obrigação.
Em consequência, esse sistema também rejeita e declara nulos os efeitos materiais concretos gerados por cláusulas que estabeleçam a negação de direitos públicos indisponíveis conferidos ao consumidor, ou quando ela subtrai do negócio jurídico o seu equilíbrio comutativo, configurando nulidade decorrente do abuso de poder negocial mandatoriamente proibido nas relações de consumo, por força do disposto no art. 47, combinado com o art. 51, caput e incisos I, IV, e IX, § 1º, incisos II e III, e § 2º, e art. 53, do Código de Defesa do Consumidor.
Assim, sob prisma funcional, é inválida a concreção da cláusula de rescisão contratual, com a perda dos valores pagos, por exemplo, quer em razão de nulidade oriunda das suas causas materiais, quer seja quanto a nulidade concreta dos seus efeitos próprios.
Em prosseguindo, deve ser considerado nulo o presente processo de reintegração de posse, isto porque dispõe o art. 867 do CPC que, todo aquele que desejar prevenir responsabilidade, prover a conservação e ressalva de seus direitos ou manifestar qualquer intenção de modo formal, poderá fazer por escrito o seu protesto, em petição dirigida ao juiz, e requerer que do mesmo se intime a quem de direito.
Conforme jurisprudência de nossos tribunais:
NOTIFICAÇÃO – FUNÇÃO JURÍDICA- A notificação não pode ser manifestada de modo a transformar-se, mesmo na aparência, num comando ou numa ordem do Juiz. Sua função é apenas a de transmitir a quem de direito uma intenção do promovente. Pedir ao Juiz que notifique a um oficial público para não cumprir seu munus ou para cumpri-lo de maneira contrária a sua função é desnaturar, totalmente, a medida conservativa (TJ-PA – Ac. 10.225 da 2ª Câm. Cív. julg. em 2-3-94 – Ap. 28.607-7-Campo Mourão – Rel. desig. Des. Sydney Zappa).
Aliás, cumpre ressaltar por importantíssimo para o deslinde da controvérsia, que a notificação que objetiva, prioritariamente, constituir arrendatário em mora, na hipótese em causa não se concretizou na pessoa do devedor arrendatário (posto que já houvera falecido), além do que não estabelece o valor correto e exato da dívida do réu, no correspondente as prestações do contrato, acrescido meramente, dos juros de mora, o que torna a mesma sem qualquer eficácia, sem qualquer efeito de direito.
Muito a propósito trata o seguinte acórdão:
A PROVA PRÉVIA EXTRAJUDICIAL DA MORA DO ARRENDATÁRIO Para que a prova prévia da mora do arrendatário seja válida, além da pessoalidade da notificação extrajudicial, e imprescindível que, no seu instrumento, inclusive quando para fins de protesto, esteja expressamente consignado o valor do débito, as parcelas a que ele se refere e a respectiva data de vencimento, com a discriminação dos componentes estruturais qualiquantitativos dos encargos financeiros incidentes, desta forma propiciando a verificação da sua correção pelo devedor-notificado (artigos 46 e 47 do Código de Defesa do Consumidor). Ocorrendo defecção absoluta na prévia prova extrajudicial da mora do arrendatário, a ação de reintegração de posse ajuizada ressente-se de pressuposto pré-processual de viabilidade, dela carecendo o A. em face de impossibilidade jurídica do pedido é legítimo interesse processual (art. 267, inc. VI, do CPC.). No caso concreto, diante da preponderância das questões de fundo deduzidas, mormente na ação revisional, o desate desta preliminar resta superado pelo veredicto de mérito ora firmado para ambas as demandas conexas.
(TJRS – APC 70000457382 – 14ª C.Cív. – Rel. Des. Juiz Aymore Roque Pottes de Mello – J. 27.04.2000)
A comprovação da mora do devedor arrendatário deve esgotar-se no plano extrajudicial, caracterizando-se como condição imprescindível para o ajuizamento da ação de reintegração de posse do bem objeto do leasing, sob pena de violar o direito-garantia fundamental e constitucional assecuratório de que ninguém poderá ser privado de seus bens, sem o devido processo legal, âmbito em que o requisito da extrajudicialidade não é validamente suprível pela incidência do art. 219, “caput”, do CPC, inclusive porque “constituição em mora” e “prova da mora” são temas distintos e inconfundíveis entre si.
Embora exista uma corrente que defende a teoria de que a notificação, para ser válida, basta ser encaminhada, por via postal, no endereço do devedor, sem, necessariamente, se comprovar que foi pessoalmente recebida pelo mesmo, o nosso entendemos é no sentido de que para que a prévia prova extrajudicial da mora do devedor arrendatário seja válida, a sua notificação extrajudicial, deve realizar-se, pessoalmente, somente podendo ser excepcionada diante de situações extraordinárias concretas e comprovadas no respectivo instrumento; quando se admitira notificação por editais.
Assim, não realizada a notificação pessoal do devedor e não demonstrada a excepcional circunstância que justificasse a sua notificação por outros meios, caracteriza-se defecção absoluta na prova da mora do devedor; ocorrendo defecção absoluta na prévia prova extrajudicial da mora do devedor fiduciário, a ação da reintegração de posse ajuizada ressente-se de pressuposto pré-processual de viabilidade, consoante jurisprudência unânime de nossos tribunais:
PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – REINTEGRAÇÃO DE POSSE – ARRENDAMENTO MERCANTIL – LEASING – LIMINAR – DEVEDOR – CONSTITUIÇÃO EM MORA – NOTIFICAÇÃO – RECEBIMENTO POR TERCEIRO – INVALIDADE – A CLÁUSULA RESOLUTIVA EXPRESSA, EM CONTRATO DE LEASING, OPERA A RESOLUÇÃO DO AJUSTE PELO INADIMPLEMENTO ABSOLUTO DO ARRENDATÁRIO, SOMENTE QUANDO CONFIGURADO O EXAURIMENTO DO PRAZO DA INTERPELAÇÃO OU NOTIFICAÇÃO PESSOAL, SEM PAGAMENTO – Para deferimento de liminar em ação de reintegração de posse de bem objeto de contrato de leasing, não basta o inadimplemento do arrendatário, sendo necessária ainda a sua constituição em mora através de notificação por carta expedida pelo Cartório de Títulos e Documentos, comprovada mediante recebimento pessoal. (TAMG – AI 0284145-8 – (31359) – 3ª C.Cív. – Rel. Juiz Kildare Carvalho – J. 05.04.2000)
REINTEGRAÇÃO DE POSSE – ARRENDAMENTO MERCANTIL – “LEASING” – LIMINAR – DEVEDOR – CONSTITUIÇÃO EM MORA DO DEVEDOR – COMPROVAÇÃO – AUSÊNCIA – NOTIFICAÇÃO – INVALIDADE – Para deferimento de liminar em ação de reintegração de posse de bem objeto de contrato de “leasing”, não basta o inadimplemento do arrendatário, sendo necessária ainda a sua constituição em mora através de notificação por carta expedida pelo Cartório de Títulos e Documentos, comprovada mediante recebimento pessoal. (TAMG – AC 0280177-4 – 3ª C.Cív. – Rel. Juiz Kildare Carvalho – J. 26.05.1999)
LEASING – LIMINAR EM REINTEGRAÇÃO DE POSSE CONCEDIDA – INEXISTÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO A RESPEITO DAS PARCELAS VENCIDAS – MORA DA ARRENDATÁRIA INDEMONSTRADA – RECURSO PROVIDO – “Para o deferimento de liminar em ação de reintegração de posse de bem objeto de contrato de leasing não basta o inadimplemento do arrendatário, sendo necessária, também, a sua constituição em mora através de notificação pessoal, por carta expedida pelo Cartório de Títulos e documentos” (AI nº 97.000580-6, da Capital, Rel. Des. Eder Graf, in DJE de 14.04.97). (TJSC – AI 96.009668-0
Em prosseguindo, atenta-se que no contrato de fls., embutido nas prestações, o arrendatário vinha pagando um prêmio correspondente ao seguro de vida, em favor do Banco ______ S/A (apólice nº ____), visando a liquidação/amortização de todas as obrigações principal e acessórias, além dos encargos contratuais e moratórios oriundos do instrumento (contrato) de arrendamento mercantil, para, assim, na hipótese de morte natural ou acidental, invalidez permanente e total, por acidente, do segurado, este devidamente definido, ter suas obrigações, como dito, amortizadas/liquidadas (cláusula 9.1).
Em verdade, o não-pagamento da indenização por parte do segurador caracteriza a forma mais contundente de defeito na prestação de serviço. A companhia de seguro que recebe parcelas do prêmio relativas a uma proposta de seguro, na qual está consignado que a data da vigência da cobertura corresponde ao período da vigência do contrato, não pode deixar de pagar a indenização por ocasião do sinistro, ocorrido depois, sem apresentar, ao menos qualquer alegação convincente ou alguma circunstância que pudesse justificar tal procedimento, como, atualmente, vem ocorrendo com a seguradora, em cumplicidade com a firma de leasing, partes estas que se mantiveram totalmente omissas em relação a este ponto.
A companhia de seguro, que formaliza o contrato sem restrições, não se sabendo se, no caso, emitiu ou não, a respectiva apólice, e recebe, mês a mês, as parcelas do prêmio embutido na parcela paga diretamente pelo arrendatário, não pode deixar de pagar a indenização quando e imediatamente ocorre o sinistro, atitude esta que caracteriza um enriquecimento ilícito. Não é moral; não é ético; não é legal este posicionamento.
Trata-se, na verdade, de um comportamento intolerável, absurdo, violando os princípios mais comezinhos do direito; e, também, trata-se de uma prática abusiva, vedada pelo Código de Defesa do Consumidor, cujos princípios devem orientar a interpretação do artigo 1.433, do Código Civil (cf. STJ – Ac. unân. da 4ª T. publ. no DJ de 29-4-96, Pág. 13.422 – Rec. Esp. 79.090-SP – Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar.
C O N C L U S Ã O
Isto posto, em suma, poderá requerer a consultante que a notificação extrajudicial, que, no próprio dizer da autora, daria ensejo a antecipação do débito e configuração do esbulho possessório, seja declarada, judicialmente, totalmente nula de pleno direito, visto porque não atendeu às exigências legais, quanto a discriminação das parcelas efetivamente devidas, e de forma correta; e, em especial por motivo de não ter sido realizada na pessoa do devedor da obrigação, ou seja, do próprio, arrendatário réu, que já tinha falecido à época.
Em segundo lugar, em virtude do seguro de vida, formalizado por ocasião da assinatura do contrato de arrendamento, e embutido no valor das parcelas, a seguradora ou a arrendadora, a constante poderá requerer que seja, judicialmente, declarada liquidada a dívida, em sua totalidade, tendo em vista o comprovado falecimento do devedor arrendatário, em Setembro de 2000, ocasião esta em que a obrigação do arrendatário, concernentes a contraprestação, estavam sendo pagas, rigorosamente, em dia; e que, em ocorrendo tal hipótese, que seja determinada a reintegração de posse do veículo em favor da irmã do devedor. Outrossim, deverá requerer, por último, que seja determinado o retorno das partes ao statu quo ante, com a devolução de todas quantias pagas, até a data do falecimento do réu, com juros e correção monetária, calculadas mês a mês, parcela por parcela.
Este é nosso parecer.
Fonte: Escritório Online
22 de novembro
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