Ação declaratória de inexistência de obrigação tributária relativa ao ICMS – Revisado em 05/11/2019

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA ___ VARA DOS FEITOS DA FAZENDA COMARCA DE ______

EMPRESA___ LTDA, pessoa jurídica de direito privado, devidamente identificada na procuração em anexo, vem perante Vossa Excelência, com o devido respeito e acatamento ajuizar contra a FAZENDA DO ESTADO _________ representada nesta Comarca pela Procuradoria Regional de _____, com endereço na rua _______, a presente ação declaratória de inexistência de obrigação tributária, relativa ao imposto de circulação de mercadorias e serviços, pelos motivos que passa a expor:
A autora tem como atividade, na área da saúde, a prestação de serviços de diagnóstico por imagem através de equipamentos próprios tais como ultra-sonografia, densitometria óssea, mamografia, tomografia computadorizada, medicina nuclear, mamotomia e ressonância magnética.
Em face dessa atividade a autora é contribuinte do respectivo imposto, qual seja, o Imposto Sobre Serviço de competência dos Municípios (art. 156, inciso III da Constituição Federal). Anota que não realiza operações relativas à circulação de mercadorias, não sendo, portanto, contribuinte do imposto sobre circulação de mercadorias (ICMS), não estando compreendida nas hipóteses do art. 155, II da Magna Carta.

Os equipamentos utilizados pela autora no exercício de suas atividades são todos fabricados no exterior, não havendo produção de similares na indústria nacional.
Em razão desse fato, não resta outra alternativa para a autora senão a aquisição dos equipamentos no exterior, importando-os. Note-se que a importação não causa qualquer detrimento à industria nacional que não fabrica os aparelhos usados pela autora.
Assim sendo importou da ALEMANHA um equipamento de ressonância magnética para seu próprio uso. Esse bem, portanto, tem por destino integrar-se ao ativo da autora, conforme descriminação pormenorizada constante da licença de importação (LI) n° __/_______-_ (doc.em anexo).
O aparelho chegou ao Brasil e permaneceu em instalações da alfândega do Porto de _____, aguardando desembaraço alfandegário que necessitava ser rápido e imediato, à vista da própria natureza do bem importado, uma vez que exige condições especialíssimas de armazenagem, decorrente dos componentes eletrônicos, havendo, portanto, riscos de deterioração.
Na liberação da mercadoria foi estabelecido um impasse sobre a obrigação da autora em recolher o ICMS para a ré. Sem o recolhimento não haveria liberação do aparelho.
O Delegado Regional Tributário do Litoral – DRT/__ passou a exigir o pagamento do ICMS para a liberação do equipamento. Inconformada com a exigência feita pela autoridade tributária, a autora vislumbrou ilegalidade na exigência com violação de direito líquido e certo. Assim, foi ajuizado mandado de segurança (nº _____/____) que tramitou perante a Douta __ª Vara da Fazenda da Comarca de ____, tendo como autoridade coatora o Delegado – DRT/__.
Ao ser recepcionado o mandamus foi conferida a liminar para que a autora pudesse desembaraçar a mercadoria sem o recolhimento do tributo. A mercadoria foi liberada, em cumprimento à liminar, sendo que no julgamento do mandado de segurança o MM. Juiz não visualizou a prática de ato ilegal e denegou a ordem.
Destaque-se, por relevante, que o julgamento do mandado de segurança não impede a autora de ajuizar a presente ação, onde pleiteia seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais (art. 19 da lei nº 12.016/2009). O mandamus é dirigido contra a autoridade coatora, para reconhecimento da ilegalidade de seu ato que estaria ferindo direito líquido e certo. Esta lide, por sua vez, é dirigida contra a Fazenda do Estado, objetivando a declaração da inexistência da hipótese de incidência, de modo que o ICMS não pode ser exigido da autora em razão dos aparelhos que importa, até porque não há paralelo no mercado nacional.
Portanto, o fato de ter o Poder Judiciário reconhecido que não havendo violação de direito líquido e certo, nada impede a autora de discutir a matéria da obrigação tributária em ação própria, inclusive com a possibilidade de produzir prova com relação às suas atividades, demonstrando que não é sujeito passivo da obrigação tributária estabelecida pela hipótese de incidência do ICMS.
Nesse sentido:
AÇÃO RESCISÓRIA – COISA JULGADA – IDENTIDADE LEGAL – MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÃO ORDINÁRIA: I – A sentença proferida em “mandamus” e que denegou a segurança, não forma coisa julgada a obstaculizar que a parte busque utilizar-se das vias ordinárias. II – Ademais, inexiste a identidade legal dos fundamentos entre uma e outra decisão. III – Improcede a rescisória. (STJ – 1ª Seção; Ação Rescisória. nº 06-RJ; rel. Min. Pedro Acioli; j. 24.10.1993; v.u.; DJU, Seção I, 19.02.1990, p. 1027, ementa.)BAASP, 1629/65, de 14.03.1990.

Assim, não havendo óbice ao ajuizamento da presente demanda, em face do julgamento do mandado de segurança, não se poderá falar em coisa julgada como obstáculo ao conhecimento do mérito desta lide.
O contribuinte do ICMS é o vendedor, não obstante tratar-se de um imposto que repercute e acaba sendo pago pelo comprador, como todos nós sabemos. Porém não se pode olvidar que o devedor do tributo, nos termos da lei complementar nº 87/96, é aquele que promove a circulação da mercadoria, retirando-a de seu estabelecimento.
Analisando a questão o STF destacou através do Ministro Carlos Velloso, em voto proferido do recurso extraordinário nº 203.075-9, que não tem relevância na relação jurídica contribuinte-fisco a questão da eventual transmissibilidade do tributo ao consumidor no preço final do produto.
Se o contribuinte é o vendedor numa importação não haveria pagamento de ICMS, pelo simples motivo de o exportador estar no exterior. Foi preciso, portanto, que a Constituição estabelecesse, expressamente, a incidência desse tributo, na importação, e expressamente explicitou que o seu pagamento seria feito pelo comprador, ou seja, pelo importador. Ao estabelecer a incidência, no caso, o constituinte, entretanto, optou pelo comerciante, ou pelo industrial, ao dizer, por aquele que tem um estabelecimento, para revenda da mercadoria, o que não se dá com a autora.
De acordo com a Constituição, nenhum tributo pode ser criado senão com base em lei. Essa norma legal deve descrever com riqueza de pormenores, todos os aspectos da norma tributária, contendo caso concreto de incidência e o ato administrativo do lançamento.
Repita-se, sem ser tedioso, que os equipamentos serão utilizados pelo próprio importador (a autora) que deles se valerão para exercer suas atividades de prestadora de serviços médicos, que recebe a tributação específica de competência Municipal. Não haverá a pratica de qualquer ato de circulação de mercadoria.
Como explica Roque Carrazza (I) , não é arrojada a idéia de que pode ser contribuinte do ICMS qualquer pessoa, natural ou jurídica, ou mesmo antes de desprovidos da personificação, desde que envolvidos, em caráter de habitualidade, com a prática de operações mercantis. É o que promana expressamente do parágrafo 1º, do artigo 6º, do Decreto-Lei 406/68 (com status de lei complementar), do artigo 4º da lei complementar nº 87/96, do artigo 21 do Convênio 66/68 e do artigo 7º da lei paulista nº 6374/89.
A noção de estabelecimento no direito brasileiro está direcionada ao empresário, que promove típicos atos mercantilistas e de produção. O novo Código Civil define o estabelecimento da seguinte forma:
Art. 1142 – Considera-se estabelecimento todo complexo organizado para o exercício da empresa, por empresários, ou por sociedade empresária.
Uma clínica de radiologia por imagens nem de longe pode ser considerada um estabelecimento comercial para fins de tributação do imposto de circulação de mercadorias. Por mais ampliativa que seja a interpretação do fisco, sempre ávido por mais recursos, no caso vertente, não há possibilidade de sua incidência.
Na verdade o contribuinte do imposto ICMS é o produtor, o industrial ou o comerciante, ou quem a eles se equipare, que pratique operações relativas à circulação de mercadorias, com objetivo de lucro, por meio de operação mercantil. Quando a Constituição diz que o imposto incidirá sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, ainda quando se tratar de bem destinado a consumo ou ativo fixo do estabelecimento, está traçando as regras a serem observadas pelo legislador infraconstitucional .
Inexiste assim a hipótese de incidência tributária do ICMS na aquisição de equipamento importado por clinica de exames médicos, desse modo não pode o Estado forçar a tributação com a ganância que lhe é peculiar.
Ensina ALFREDO AUGUSTO BECKER:
O fenômeno da atuação dinâmica da regra jurídica, isto é, a incidência automática de regra jurídica sobre a sua hipótese de incidência, somente desencadeia-se depois da realização integral da hipótese de incidência pelo acontecimento de todos os fatos nela previstos e que formam a composição específica àquela hipótese de incidência.(II)
Não se consubstanciando todos os elementos fáticos da hipótese de incidência, afiguram a hipótese de inexistência da obrigação tributária porque o fato gerador não aconteceu.
Mais uma vez invocamos a lição do profº CORRAZZA explica, ao falar sobre o tributo debatido nesta causa:
Melhor elucidando, só poderá autorizar a inserir, de modo válido, no pólo passivo da obrigação de pagar o imposto sobre a circulação de mercadoria pessoa que realmente estiver envolvida com a prática de operações mercantis. De fato, se o imposto é sobre operações mercantis, só quem as pratica poderá ser compelido a pagá-lo. Assim, v.g. o comerciante e o industrial; não porém, o advogado, o professor, o dentista, o escultor etc.(que positivamente não praticam, no desempenho de seus misteres, operações mercantis).
E continua:
Finalmente, a lei complementar só pode considerar contribuinte quem extrai, faz circular, distribui ou consome minerais.
Vemos, pois, com hialina clareza, que a lei complementar em exame só poderá “explicitar” os “sujeitos passivos possíveis” dos vários ICMS cujas regras – matizes, repetimos, foram traçadas, com retoques à perfeição, pela própria Carta Magna, de modo a vincular toda a legislação infraconstitucional.
Nesse sentido, a lei complementar em tela não “define” propriamente os contribuintes do ICMS. Apenas apresenta sugestões ao legislador dos Estados e do Distrito Federal. Sugestões que só serão encampáveis na medida em que se harmonizarem com os arquétipos constitucionais do ICMS. (III)
Observando os arquétipos da Constituição Federal não há como impor à autora a obrigação tributária decorrente do ICMS, pois, não é ela empresa industrial, de produção ou de comércio. Em outras palavras, não pode a autora ter-se por contribuinte do ICMS e não pode ser alcançada por esse imposto quando importa equipamento almejando a prestação de serviço.
A autora não seria contribuinte do ICMS nem mesmo se adquirisse o produto no mercado interno. Com efeito, ela não guarda com a pessoa jurídica nenhuma relação de natureza tributária, inexistindo hipótese de incidência. Não há como confundir a relação tributária do ICMS propriamente concebida, com a repercussão do encargo financeiro do tributo para o consumidor final. Assim, a autora não seria devedora do ICMS ainda que suportasse o encargo final como consumidora.
Nem mesmo sob o argumento da vantagem fiscal conferida às importações em detrimento das operações internas, aplica-se, em toda a sua inteireza, o raciocínio desenvolvido pelo eminente Ministro Carlos Velloso, ao cuidar da hipótese de importação pelo argumento econômico no sentido de que a operação, nesses termos, poderia esvaziar as importadoras que comercializam o veículo, pondera ser o argumento relevante, que deve, entretanto, ser visualizado pelo legislador. Vale dizer, essa é uma questão de lege ferenda. (Recurso Extraordinário nº 203.075-9, do distrito Federal, j. 5.8.2000).
No entendimento do Estado de São Paulo, não basta estar inscrito no Estado para ser contribuinte. A lei paulista estabelece que contribuinte do imposto é aquele que pratica com habitualidade o fato gerador do imposto. É o que está previsto no artigo 9º, caput, do regulamento do ICMS paulista que dispõe ao tratar da matéria:
Artigo 9° – Contribuinte do imposto é qualquer pessoa, natural ou jurídica, que de modo habitual ou em volume que caracterize intuito comercial, realize operações relativas à circulação de mercadorias ou preste serviços de transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação. (RICMS)
A autora não pratica, de modo habitual, operações comerciais de circulação de mercadoria, sendo de rigor a procedência da presente demanda.
Ante o exposto, requer a procedência da ação para que seja declarada a inexistência de obrigação tributária do ICMS, no caso da importação do aparelho em tela, por inexistir uma hipótese de incidência tributária que permita a ação do fisco.
Requer a citação da ré para que conteste a presente demanda no prazo legal, observando-se o disposto no artigo 180 do CPC, expedindo-se mandado para tanto, concretizando-se a citação da ré na pessoa de seus procuradores (Procuradoria do Estado), por mandado.
Protesta por todos os meios de prova em direito admitidas especialmente a documental e oral, com a finalidade de provar que a autora não promove a circulação de mercadoria, ato necessário para a aplicação do ICMS.
Dá à causa o valor de R$ 50.000,00
Nesses Termos,

Pede e Espera Deferimento

Cidade, __ de ____ de 2002.

(Local, Data e Ano)

(Assinatura do Advogado)