O procurador-geral de Justiça, Rodrigo Pinho, negou a inscrição do promotor de Justiça Alberto Camiña Moreira, que atua na área de falências e recuperações judiciais, para concorrer à eleição para o cargo de chefe do Ministério Público paulista. A Lei Orgânica do Ministério Público Estadual e o Ato Normativo nº 528, do Conselho Superior do Ministério Público, vedam que promotores possam concorrer ao cargo de chefe da instituição.
Alberto Camiña, promotor de entrância final, pretendia ser candidato no processo eletivo para formação da lista tríplice, que será encaminhada ao governador José Serra. Pinho disse não. O veto foi publicado no Diário Oficial. Na mesma edição, o chefe do Ministério Público paulista divulgou a relação dos candidatos que vão concorrer ao cargo de procurador-geral de Justiça nas eleições marcada para março. Estão na disputa os procuradores Fernando Grella Vieira, José Benedito Tarifa, José Oswaldo Molineiro e Paulo Afonso Garrido de Paula.
“Ainda que de lege ferenda seja sustentável como opção de política legislativa, calcada em critérios de conveniência e de oportunidade, a alteração de nosso sistema normativo, com a concessão de capacidade eleitoral passiva (elegibilidade) a todos os membros da instituição, ao Procurador-Geral de Justiça, na qualidade de Presidente do Conselho Superior do Ministério Público, cabe cumprir a lei em vigor”, afirmou o procurador-geral.
Rodrigo Pinho não viu inconstitucionalidade nem na Lei Orgânica Estadual nem no Ato Normativo do Conselho. As duas normas restringem a elegibilidade de promotores para o cargo de chefe do Ministério Público. “Deste modo, deve prevalecer a presunção de constitucionalidade da lei, estando a Administração vinculada ao cumprimento dos referidos dispositivos legais”, justificou o procurador-geral de Justiça.
A decisão já era esperada. O grupo de promotores que apoiou o pedido encaminhado por Alberto Camiña destacou e aplaudiu a “iniciativa e a coragem” dele com o lançamento do nome para chefiar a instituição.
Histórico
A chamada rebelião nas bases do MP começou com o movimento de promotores de justiça que teve como ninho o Fórum da Barra Funda. Eles reclamam da falta de democracia interna na instituição. Os ataques têm como alvo o monopólio do poder pelos procuradores de Justiça. Os promotores querem o direito de disputar os cargos de direção da instituição, hoje reservados, por força de lei, àqueles que estão no topo da carreira.
Os promotores, no nível inicial da carreira, votam, mas não podem ser candidatos a procurador-geral nem a membro do Conselho Superior do Ministério Público. As chamadas “bases” também não escolhem nem podem concorrer aos cargos de corregedor-geral e do Órgão Especial do Colégio de Procuradores. No MP paulista, os procuradores de Justiça são apenas 202 enquanto os promotores ultrapassam 1,8 mil.
“É a luta de Davi contra Golias”, disse na época um promotor que pediu para não ser identificado. “Queremos a garantia e o respeito aos princípios democrático e republicano”, acrescentou. “De que adianta falar em democracia se não conseguimos nem sequer praticá-la internamente?”, questionou o promotor. “A plutocracia está agitada e sabe que pela primeira vez, em décadas, estamos ameaçando de verdade os nichos bem protegidos dos partidos dominantes. Pela primeira vez na História do MP, a independência institucional parece mais próxima do nunca”, afirmou o promotor de Justiça Roberto Tardelli. Ele classifica o poder dos procuradores de “coronelismo pós-moderno”.
A luta pulou da retórica para o campo institucional. Os promotores foram ao Judiciário. Uma Ação Direta de Inconstitucionalidade contra a Lei Orgânica do MP paulista foi apresentada ao Tribunal de Justiça. O relator, desembargador Armando Toledo, negou a liminar. A Associação Paulista do Ministério Público (APMP) entrou com Agravo Regimental contra a rejeição da liminar. Mas, no final de janeiro, o Órgão Especial do TJ paulista rejeitou o pedido.
O fundamento da ação é o de que a Lei Orgânica fere a Constituição Estadual que estabelece, no artigo 94, que pode ocupar o cargo de procurador-geral todos os integrantes da carreira. A Lei Complementar nº 734 (Lei Orgânica Estadual do Ministério Público de São Paulo) foi além e estabeleceu que para os cargos da administração superior só podem concorrer os procuradores de Justiça.
Os promotores contam com uma outra arma poderosa. Suas idéias são repercutidas pelo ‘Blog do Promotor’, canal de comunicação com penetração na comunidade jurídica e entre formadores de opinião. O Blog já lançou uma campanha para que os atuais candidatos a procurador-geral de Justiça se comprometam a encaminhar à Assembléia Legislativa projeto de lei para reformar a lei Orgânica do Ministério Público paulista.
Há aqueles que defendem uma posição intermediária: que os promotores de Justiça sejam eleitos para os colegiados superiores como vogais (com direito a voz, mas sem direito de votar). Ou seja, enquanto não houver mudança na legislação, os promotores poderiam ser eleitos para participar dos órgãos da administração superior (Conselho e Órgão Especial), mas sem poder votar.
Em reunião no Fórum Mário Guimarães, na Barra Funda, o grupo de promotores aprovou a redação de um documento onde pleiteiam o direito de concorrer ao cargo de chefe da instituição. A cada dois anos, o Ministério Público elege o procurador-geral. Ele é nomeado pelo governador, que escolhe o nome de uma lista tríplice eleita pela classe.
São Paulo é um dos cinco Estados da Federação que impede que promotores concorram ao cargo de procurador-geral. Em pelo menos um Estado, Alagoas, o chefe do Ministério Público Estadual é um promotor de Justiça de carreira. Naquele Estado, o promotor de Justiça Coaracy José Oliveira da Fonseca, promotor da terceira entrância, está em seu segundo mandato.
Promotores e procuradores possuem as mesmas prerrogativas e vedações. A diferença está apenas na área de atuação. Promotores exercem suas funções perante o primeiro grau da Justiça. Os procuradores atuam nos tribunais.
O movimento de rebelião enfrenta dura resistência do Órgão Especial, que abriga 40 procuradores – 20 mais antigos da instituição e 20 eleitos pelo Colégio de Procuradores. Agora, os promotores ganharam o apoio da Associação Paulista do Ministério Público.
Os promotores argumentam que o modelo em vigor não oferece oportunidade de renovação na cúpula do Ministério Público, que é o guardião da democracia e fiscal da lei, segundo a Constituição. Eles sustentam que tal situação compromete a independência da entidade.
Na carta, os promotores “clamam por imediata igualdade”. Segundo eles, “já não há o que justifique” que apenas procuradores possam ocupar o máximo cargo. “É inegável que os promotores têm hoje plena visão da instituição e claras idéias do que há de ser feito para que as atribuições sejam implementadas no contexto social, político e econômico de São Paulo”.
“É inegável que os promotores de Justiça do Estado de São Paulo, da Capital e do Interior, têm hoje plena visão da instituição e claras idéias do que há de ser feito para que as atribuições – notadamente aquelas novas, trazidas pela Constituição de 1988 – sejam implementadas no contexto social, político e econômico de São Paulo. É inegável que promotores de Justiça e procuradores de Justiça estão em igualdade de condições para traçar e executar as políticas institucionais necessárias”, diz um trecho da carta, que clama por democracia, respeito e igualdade na instituição.
Leia a manifestação do procurador-geral de Justiça:
Protocolado nº 21.659/08
Assunto: Pedido de inscrição para eleição ao cargo de Procurador-Geral de Justiça
Interessado: Alberto Camiña Moreira, 12º Promotor de Justiça de Falências.
Trata-se de pedido de inscrição para concorrer à eleição para o cargo de Procurador-Geral de Justiça, formulado pelo Dr. Alberto Camiña Moreira, 12º Promotor de Justiça de Falências, lastreado na redação do art. 128, §3º, da Constituição Federal.
É a síntese do requerimento a ser apreciado.
O pedido não comporta deferimento.
O ilustre requerente, Promotor de Justiça de entrância final, pretende participar, na qualidade de candidato, do processo eletivo destinado à formação da lista tríplice, a partir da qual será escolhido, pelo Excelentíssimo Senhor Governador do Estado, o próximo Procurador-Geral de Justiça.
É imprescindível breve digressão quanto às normas aplicáveis à hipótese.
O art. 128, § 3º, da Constituição Federal contém a seguinte disposição:
“Art.128 (…)
§3º. Os Ministérios Públicos dos Estados e o do Distrito Federal e Territórios formarão lista tríplice dentre integrantes da carreira, na forma da lei respectiva, para escolha de seu Procurador-Geral, que será nomeado pelo Chefe do Poder Executivo, para mandado de dois anos, permitida uma recondução.”
Regulando a matéria, a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei 8.625/93) prevê o que segue:
“Art.9º. Os Ministérios Públicos dos Estados formarão lista tríplice, dentre integrantes da carreira, na forma da lei respectiva, para escolha de seu Procurador-Geral, que será nomeado pelo Chefe do Poder Executivo, para mandado de dois anos, permitida uma recondução, observado o mesmo procedimento”.
Em São Paulo a Lei Orgânica Estadual do Ministério Público (Lei Complementar 734/93) trata da matéria do seguinte modo:
“Art.10. O Procurador-Geral de Justiça será nomeado pelo Chefe do Poder Executivo, dentre os Procuradores de Justiça integrantes de lista tríplice elaborada na forma desta lei complementar, para mandato de dois anos, permitida uma recondução, observado o mesmo procedimento.
§1º. Os integrantes da lista tríplice a que se refere este artigo serão os Procuradores de Justiça mais votados em eleição realizada para essa finalidade, mediante voto obrigatório, secreto e plurinominal de todos os membros do Ministério público do quadro ativo da carreira.
§2º. Com antecedência de pelo menos 50 (cinqüenta) dias, contados da data de expiração do mandato do Procurador-Geral de Justiça, o Conselho Superior do Ministério Público baixará normas de regulamentação do processo eleitoral, observadas as seguintes regras:
(…)
VII – somente poderão concorrer à eleição os Procuradores de Justiça que se inscreverem como candidatos ao cargo, mediante requerimento dirigido ao Presidente do Conselho Superior do Ministério Público no prazo de 3 (três) dias úteis imediatamente posteriores ao término do prazo previsto para desincompatibilizações”.
No plano regulamentar, conforme previsto na Lei Orgânica Estadual, o Conselho Superior do Ministério Público editou o Ato Normativo nº. 528-CSMP, de 24 de janeiro de 2008, cujo art.2º dispõe como segue:
“Art.2º. Somente poderá concorrer à eleição para elaboração da lista tríplice o Procurador de Justiça que se inscrever como candidato ao cargo mediante requerimento dirigido ao Presidente do Conselho Superior do Ministério Público.”
Pois bem. O requerente sugere, em sua petição, que o Ato Normativo nº. 528-CSMP teria redação equívoca, ao afirmar que “por algum lapso (…) refere-se somente aos Procuradores de Justiça, o que o torna flagrantemente inconstitucional”.
O sistema normativo confere ao Presidente do Conselho Superior do Ministério Público a atribuição de deferir ou indeferir o pedido de inscrição de candidatos ao cargo de Chefe do Ministério Público. Esta é uma das fases, apenas, do complexo procedimento eleitoral destinado à escolha do Procurador-Geral de Justiça.
Ao apreciar o requerimento de inscrição de candidatos ao pleito, o Presidente do Conselho Superior da instituição exerce uma das atribuições que lhe conferiu a legislação. Atua na condição de autoridade administrativa, e pratica ato administrativo vinculado.
Como anota Hely Lopes Meirelles, os atos vinculados ou regrados “são aqueles para os quais a lei estabelece os requisitos e condições de sua realização. Nessa categoria de atos, as imposições legais absorvem, quase que por completo, a liberdade do administrador, uma vê que sua ação fica adstrita aos pressupostos estabelecidos pela norma legal para a validade da atividade administrativa.
Desatendido qualquer requisito, compromete-se a eficácia do ato praticado, tornando-se passível de anulação pela própria Administração, ou pelo Judiciário, se assim o requerer o interessado. (…) Poderá, assim, a Administração Pública atuar com liberdade, embora reduzida, nos claros da lei ou regulamento. O que não lhe é lícito é desatender às imposições legais ou regulamentares que regram o ato e bitolam sua prática” (Direito administrativo brasileiro, 33ª ed., atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo, e José Emmanuel Burle Filho, São Paulo, Malheiros, 2007, p.168).
Aliás, a doutrina moderna a respeito dos limites impostos à liberdade do administrador nos atos vinculados é essencialmente uniforme, como é possível inferir, v.g., dos ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de direito administrativo, 12ªed., 2ª tir., São Paulo, Malheiros, 2000, p.368 e ss), Marçal Justen Filho (Curso de direito administrativo, São Paulo, Saraiva, 2005, p.227), Odete Medauar (Direito Administrativo Moderno¸5ªed., São Paulo, RT, 2001, p.174/175), Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito administrativo, São Paulo, Atlas, 1990, p.161 e ss), Diógenes Gasparini (Direito administrativo, 3ªed., São Paulo, Saraiva, 1993, p.82).
Em outros termos, a categoria dos atos administrativos vinculados não gera para o Administrador Público a imposição no sentido de que atue de forma mecânica, mas limita sua liberdade de ação, como observou na doutrina italiana Massimo Severo Giannini, ao tratar da tipicidade dos atos da Administração (Diritto amministrativo, vol. 2, 3ªed., Milano, Giuffrè, 1993, p.244 e ss).
Como também assentou quanto ao direito peninsular Filoreto D’Agostino, a adoção de procedimentos vinculados exprime a decisão não do próprio órgão da Administração, mas em última análise da norma que se torna operativa por meio daquele, representando a aplicação de elementos normativos pré-determinados (Manuale di diritto amministrativo, Milano, Giuffrè, 2000, p.354).
Deste modo, em sede de procedimento administrativo como o presente, à autoridade administrativa cabe exclusiva e unicamente o exame do preenchimento ou não dos requisitos previstos no sistema normativo, para o deferimento da inscrição dos interessados a concorrer ao cargo de Procurador-Geral de Justiça.
Independentemente de qualquer valoração de ordem subjetiva, ou opção ideológica (e ainda que a autoridade administrativa assinta, de lege ferenda, com a possibilidade de participação de membros da primeira instância em órgãos da Administração Superior do Ministério Público), o fato é que, legem habemus, os requisitos a serem observados em qualquer provimento administrativo são aqueles previstos na lei vigente ao tempo da prática do ato.
A propósito, é do conhecimento geral que recentemente foi proposta ação direta de inconstitucionalidade pela Associação Paulista do Ministério Público, colimando o reconhecimento da ilegitimidade constitucional dos dispositivos da Lei Complementar Estadual 734/93 que limitam a participação, no processo de escolha do Chefe do parquet, aos membros da segunda instância.
Trata-se do processo nº 156.606.0/0-00, rel. Des. Armando Toledo, cujo pedido de liminar, formulado pela autora, foi denegado. Anote-se também que foi interposto recurso de agravo regimental contra o indeferimento da liminar na ação direta, recurso este ao qual, em 30 de janeiro de 2008, o Órgão Especial do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em decisão unânime, negou provimento.
Oportuno anotar que em julgado recente o E. STF afastou a tese da inconstitucionalidade da vedação de participação de membros do Ministério Público de primeira instância, como candidatos, no processo de escolha da Chefia da instituição.
A referência acima diz respeito à decisão proferida pela Min. Ellen Gracie, na condição de Presidente do E. STF, quando do exame do pedido de Suspensão de Liminar, formulado contra decisão do E. STJ que assegurou, em sede de mandado de segurança, a inscrição e participação de Promotores de Justiça de Sergipe no processo eleitoral (SL 134/SE, j. 26.10.2006, DJ 01.11.2006, p. 00025).
Embora a matéria não tenha sido examinada pelo Plenário da Suprema Corte, a decisão acima referida demonstra que, ao menos nesse momento inicial, não se vislumbra viabilidade de acolhimento da tese que sustenta a inconstitucionalidade de normas que restringem a participação de Promotores de Justiça, como candidatos, no processo de escolha do novo Chefe da instituição.
Eis então o dado concreto e relevante: ao menos até agora, embora não esteja encerrada a discussão, não foi acolhida na instância própria (no E. STF, ou no Tribunal de Justiça do Estado, em ação direta proposta perante a Corte local), a tese da inconstitucionalidade das regras que impedem a elegibilidade dos Promotores de Justiça.
Ainda que de lege ferenda seja sustentável como opção de política legislativa, calcada em critérios de conveniência e de oportunidade, a alteração de nosso sistema normativo, com a concessão de capacidade eleitoral passiva (elegibilidade) a todos os membros da instituição, ao Procurador-Geral de Justiça, na qualidade de Presidente do Conselho Superior do Ministério Público, cabe cumprir a lei em vigor.
Preside a solução do problema inteiramente o princípio da legalidade, ao qual está integralmente jungida a autoridade administrativa, pois, conforme célebre lição de Hely Lopes Meirelles, “na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa ‘poder fazer assim’, para o administrador público significa ‘deve fazer assim’”(Direito administrativo brasileiro, cit., p.87/88).
Em outras palavras, a atividade jurídico-administrativa deve “respeitar as leis” (cf. Jorge Manuel Coutinho de Abreu, Sobre os regulamentos administrativos e o princípio da legalidade, Coimbra, Libraria Almedina, 1987, p.132), pois mesmo nos casos em que há aparente lacuna legislativa, a atividade da Administração Pública e de seus agentes deve voltar-se a adotar a solução que pareça “più adeguata al perseguimento delle finalità esplicitamente o implicitamente stabilite dalla legge”(cf. Alessandro Pizzorusso, Manuale di instituizioni di diritto pubblico, Napoli, Jovene Editore, 1097, p.233), sob pena de desvio de poder.
Apropriadas à hipótese são as afirmações formuladas por Eduardo García de Enterría e Tomás-Ramón Fernández, para quem o princípio da legalidade opera como uma “cobertura geral” para toda a ação administrativa, tornando legítima a atuação administrativa (Curso de derecho administrativo, t. I, 13ªed., Madrid, Thomson-Civitas, 2006, p.446).
Ademais, como anota em outra obra o mesmo Eduardo García de Enterría, reconhecer a inconstitucionalidade de uma lei é monopólio dos órgãos do Poder Judiciário que tenham competência para o controle de constitucionalidade dos atos normativos em geral (La Constitución como norma y el Tribunal constitucional, 4ªed., Madrid, Thomson-Civitas, 2006, p.71/72).
Não seria correto olvidar, ademais, que as leis nascem com presumida constitucionalidade, e só a demonstração e declaração, pelo procedimento adequado, de eventual vício, é que afastará o imperativo de sua observância geral.
É bem verdade que a jurisprudência do E. STF, bem como a doutrina, convergem no sentido da possibilidade de que a Administração, vislumbrando eventual inconstitucionalidade de determinada lei, motivadamente deixe de aplicá-la, adotando providências, subseqüentemente, para a instauração do processo objetivo voltado ao reconhecimento da sua ilegitimidade constitucional (v., por todos Oswaldo Luiz Palu, Controle de constitucionalidade, 2ªed., São Paulo, RT, 2001, p.157/161; e Luís Roberto Barroso, O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, São Paulo, Saraiva, 2004, p.64/66).
Entretanto, no caso em exame não se vislumbra inconstitucionalidade das normas que restringem a elegibilidade dos Promotores de Justiça ao cargo de Procurador-Geral. Deste modo, deve prevalecer a presunção de constitucionalidade da lei, estando a Administração vinculada ao cumprimento dos referidos dispositivos legais.
Por todos os motivos acima expendidos, indefiro o pedido de inscrição formulado pelo Dr. Alberto Camiña Moreira, 12º Promotor de Justiça de Falências.
Publique-se no Diário Oficial do Estado, nos termos do art. 3º do Ato Normativo nº. 528-CSMP, de 24 de janeiro de 2008.
Após, arquive-se.
São Paulo, 19 de fevereiro de 2008.
Rodrigo César Rebello Pinho
Procurador-Geral de Justiça
Presidente do Conselho Superior do Ministério Público
Revista Consultor Jurídico
20 de dezembro
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