Aumentos ou vantagens salariais de caráter geral devem atingir também servidores inativos. Com base no entendimento, o juiz Afonso de Barros Faro Júnior, da 7ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo, obrigou a Política Militar do estado de São Paulo a pagar adicional a policiais aposentados.
A ação foi ajuizada pelo escritório Gregori Capano Advogados Associados em defesa de policiais militares aposentados que reclamaram o direito de receber o Adicional Operacional de Localidade (AOL). O benefício foi pago somente aos servidores estaduais em atividade. A gratificação foi extinta em outubro de 2007. Os funcionários inativos reclamam na Justiça os valores proporcionais retroativos.
O AOL é regulamentado pela Lei Complementar paulista 994, de 18 de maio de 2006, que estabelece que todos policiais ativos devem ter acesso ao benefício. O vencimento é um adicional pago para todos os policiais (da ativa) em quatro níveis, diferenciando-se conforme a cidade em que o policial atua.
Para a Justiça, se o benefício é de caráter geral, ou seja, abrange todos os servidos ativos, deve estender aos aposentados. O juiz se baseou também na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar um Recurso 11.759-0. No julgamento, ficou esclarecido que “as gratificações ou vantagens concedidas a servidores da ativa com características de generalidade se estende a inativos”.
A ação sustentou que os policiais militares inativos devem ter direito ao benefício, baseando-se no artigo 40, parágrafo 8º, da Constituição Federal e no artigo 126, parágrafo 4º da Constituição de São Paulo, cuja redação prevê que “os proventos de aposentadoria serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade”.
Na ação consta ainda que o benefício, uma vez que dado como adicional, mascarava, na verdade, um aumento de vencimentos em caráter geral, abrangendo todos os servidores da ativa, sem distinção. “Assim, independente do nome que se queira dar ao adicional, ele deve ser pago também ao policial aposentado”, completou a defesa.
De acordo com o advogado dos servidores, Fernando Fabiani Capano, “estas são as primeiras decisões que concedem o pagamento do benefício na cidade de São Paulo”.
Leia a decisão
Processo: 53.07.123593-4 (1.536/07)
7ª Vara da Fazenda Pública
Vistos:
HERMENEGILDO JOSÉ SOARES JUNIOR E OUTROS, qualificado na inicial ativos, inativos e uma pensionista, ajuizaram ação contra a FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO , objetivando, com fundamento no 5° artigo, caput, da Constituição Federal, seja a ré condenada a pagar-lhes a título de Adicional Operacional de Localidade, o valor de, o valor estabelecido no inciso IV do 4° artigo 4º da Lei Complementar 994/06, com redação da Lei Complementar Estadual 998/06, ou seja R$ 580, sustentando que se trata de vantagem que mascara aumento de vencimentos em caráter geral, abrangendo todos os servidores da ativa, bem como as diferenças resultantes desse reenquadramento, corrigidos monetariamente e acrescidas de juros de mora na forma da lei.
Com a inicial vieram os documentos.
Citada, a ré apresentou contestação e argüiu preliminares de impossibilidade jurídica do pedido. No mérito, pugnou pela legalidade da forma como vem pagando o adicional aos ativos e que o referido adicional não abrange os inativos , pois é destinado exclusivamente aos servidores em atividade.requereu a improcedência da ação.
Houve réplica.
É o relatório.
Decido.
Passo ao julgamento no estado, nos termos do artigo 330, I, do CPC por não haver necessidade de produção outras provas.
Quanto aos inativos, a Constituição Federal agasalha a pretensão.
Afirma DIÓGENES GASPARINI que o dispositivo tem por escopo “ evitar que o inativo sofra males da desvalorização dos vencimentos percebidos em atividade. Essa revisão é, assim, uma garantia que não pode ser desconhecida, nem mesmo por lei, pela entidade que o aposentou” (“DIREITO ADMINISTRATIVO”, 3ª ed., pág. 158). José Afonso da Silva arremata de forma expressiva : “ o dispositivo corta o vezo meio maroto de rever vencimentos de servidores na atividades por meio de alteração (transformação ou reclassificação) de sua escala de referência numérica, levando-as, de tal sorte que a melhoria não era extensiva aos inativos. Essas alterações agora beneficiam igualmente aos aposentados” (“ Curso de Direito Constitucional Positivo”, Malheiros, 9ª ed., 1992 , parágrafo 12, pág. 590.).
Observe-se que o texto constitucional não se limita a dispor sobre alteração direta ou indireta (transformação ou reclassificação de cargo ao função), de vencimentos, excluindo a gratificação de função : manda estender aos inativos quaisquer vantagens ou benefícios, inclusive as decorrentes da transformação ou reclassificação de cargo ou função.
A jurisprudência do Colendo Supremo Tribunal, por reconhecer trata-se de vantagem de caráter geral, é tranqüila a respeito: AI 503.960.-4-SP, j. 11/05/04, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; AI 503.960-4-SP, j.05/05/04 Rel.Min. Sepúlveda Pertence, “ não sendo óbice à sua obtenção a vinculação a critérios de produtividade; de acordo com reiterada jurisprudência do STF” (RE 397.872/DF, rel. Min. Carlos Britto, 5.10.2004- Informativo STF 364 ) AI 429052 AgR/SP, rel. orig. Min. Eros Grau, rel. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, j. 25.10.2005( informativo 407).
Igualmente o C. do STJ assenta que as gratificações ou vantagens concedidas aos servidores da ativa com características de generalidade e impessoalidade se estendem aos inativos (AgRg no RMS n° 11.759-0-PR, Rel. Min. Paulo Galotti, j. 04/06/2002), inclusive a gratificação “ pró- labore de êxito”, por reconhecer que “nos termos do artigo 3° da Lei n. 7.711/1988, foi concedido em caráter geral a toda categoria dos procuradores da Fazenda Nacional” (Resp 672.038-PE, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 25/10/2005, informativo STJ 266).
Na espécie, os termos do artigo 4° da Lei Complementar Estadual 994/06, com redação dada pela Lei Complementar Estadual 998/06, não deixam dúvida de que o adicional será concedido a todos os policiais militares da ativa, desde que não estejam afastados, de licença e ausente por motivo coincida com falta abonada, férias, licença-prêmio, licença gestante, adoção, gala, nojo e júri, segundo parágrafo.
Aliás não custa ressaltar que computada no décimo terceiro salário e no acréscimo de 1/3 das férias (artigo 4°). Nunca pode ser caracterizada como contra prestação por trabalho determinado (TJ/SP- Apelação Cível n° 270.288.5/7-00, São Paulo, 8ª Câmara de Direito Público, rel. Des. Teresa Ramos Marques, j. 12.06.02,v.u.)
Por outro lado, sobre as vantagens questionada incidem descontos previdenciários e de assistência medica a desnaturar o caráter precário e transitório reivindicado pela Administração para não estende-la aos aposentados e pensionistas. O seu caráter permanente sobreleva como contraprestação de serviço realizado, configurando vantagem geral que, então, consubstancia aumento de vencimentos, fundado no simples exercício pelos funcionários, de suas atividades (TJ/SP Apelação Cível 248.766.5/2-00, São Paulo, 7ª Câmara de Direito Público, rel. Des. Jovino de Sylos neto, j. 25.02.2002, v.u).
Diante de tais considerações, indevida e inconstitucional a não abrangência dos aposentados e pensionistas no recebimento da vantagem em questão, pois o art.40,§ 8°, da CF, com a redação dada pela EC n° 20/98, era claro ao afirmar o tratamento isonômico entre o pessoal ativo e inativo, garantindo a estes a revisão de suas aposentadorias e pensões na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificasse a remuneração dos servidores em atividade, estendendo-se aos inativos e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores ativos, situação,essa, mantida pela EC41/03, em seu artigo, 8°.
Desta Forma, as leis Complementares Estaduais 994/06/998/06 devem ser interpretadas e aplicadas de acordo com as normas constitucionais de caráter hierárquico superior, pois, entendendo-se de maneira diversa, estar-se-ia admitindo que o legislador infraconstitucional pudesse, ao seu livre arbítrio, afastar a eficácia plena das normas constitucionalmente previstas, desvirtuando seus sentidos e abrangências, o que é inadmissível em um Estado Social e democrático de Direito.
Isto posto, julgo (..) e PROCEDENTE com relação aos inativos, para condenar a ré a pagar-lhes o Adicional Operacional de Localidade – AOL, instituído pelas Leis Complementares n/ 994/06 e 998/06, a partir de sua instituição o da inatividade, apostilando –se, sendo as parcelas vencidas corrigidas desde a época em que cada um era devida pela tabela Prática do tribunal de Justiça de São Paulo,os juros moratórios de 0,5 ao mês ( Medida Provisória nº 2.180-35, que incluiu o art. 1°-F na Lei n° 9.494/97, o qual o Tribunal de Justiça de São Paulo já se pronunciou pela não afronta à Constituição na apel. Cível n.406.510-5/6-00, rel. des. Renato Nalini), desde a citação,
PRI.
São Paulo, 5 de Dezembro de 2007.
AFONSO DE BARROS FARO JR
JUIZ DE DIREITO
AOL II
7° Vara da Fazenda Pública
Processo 053.07.127491-6 (1.836/07)
Vistos.
JOÃO BATISTA CARDOSO DE OLIVEIRA, E OUTROS, qualificados na inicial, ativos, inativos e uma pensionista, ajuizaram ação contra a FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, objetivando, com fundamento no artigo 5°, caput, da Constituição Federal, seja a ré condenada a pagar- lhes a título de Adicional Operacional de Localidade, o valor de, o valor estabelecido no inc.IV do art. 4º da Lei Complementar nº 994/06, com redação da Lei Complementar Estadual 998/06, ou seja R$ 580,00, sustentando que se trata de vantagem que mascara aumento de vencimentos em caráter geral, abrangendo todos os servidores da ativa, bem como as diferenças resultantes desse reenquadramento, corrigidos monetariamente e acrescidas de juros de mora na forma da lei.
Com a inicial vieram os documentos.
Citada, a ré apresentou contestação e argüiu preliminares de impossibilidade jurídica do pedido e inépcia da petição inicial. No mérito, pugnou pela legalidade da forma como vem pagando o adicional. Requereu a improcedência da ação.
Houve réplica.
É o relatório.
Decido.
Passo ao julgamento no estado, nos termos do artigo 330, I, do CPC por não haver necessidade de produção outras provas.
(..)
Quanto aos inativos, a Constituição Federal agasalha a pretensão.
Afirma DIÒGENES GASPARINI que o dispositivo tem por escopo “ evitar que o inativo sofra males da desvalorização dos vencimentos percebidos em atividade. Essa revisão é, assim, uma garantia que não pode ser desconhecida, nem mesmo por lei, pela entidade que o aposentou” (“DIREITO ADMINISTRATIVO”, 3ª ed., pág. 158). José Afonso da Silva arremata de forma expressiva : “ o dispositivo corta o vezo meio maroto de rever vencimentos de servidores na atividades por meio de alteração (transformação ou reclassificação) de sua escala de referência numérica, levando-as, de tal sorte que a melhoria não era extensiva aos inativos. Essas alterações agora beneficiam igualmente aos aposentados” (“ Curso de Direito Constitucional Positivo”, Malheiros, 9ª ed., 1992 , parágrafo 12, pág. 590.).
Observe-se que o texto constitucional não se limita a dispor sobre alteração direta ou indireta (transformação ou reclassificação de cargo ao função), de vencimentos, excluindo a gratificação de função : manda estender aos inativos quaisquer vantagens ou benefícios, inclusive as decorrentes da transformação ou reclassificação de cargo ou função.
A jurisprudência do Colendo Supremo Tribunal, por reconhecer trata-se de vantagem de caráter geral, é tranqüila a respeito: AI 503.960.-4-SP, j. 11/05/04, Rel.Min. Sepúlveda Pertence; AI 503.960-4-SP, j.05/05/04 Rel.Min. Sepúlveda Pertence, “ não sendo óbice à sua obtenção a vinculação a critérios de produtividade; de acordo com reiterada jurisprudência do STF” (RE 397.872/DF, rel. Min. Carlos Britto, 5.10.2004- Informativo STF 364 ) AI 429052 AgR/SP, rel. orig. Min. Eros Grau, rel. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, j. 25.10.2005 ( informativo 407)
Igualmente o C. do STJ assenta que as gratificações ou vantagens concedidas aos servidores da ativa com características de generalidade e impessoalidade se estendem aos inativos(AgRg no RMS n° 11.759-0-PR, Rel. Min. Paulo Galotti, j. 04/06/2002), inclusive a gratificação “ pró- labore de êxito”, por reconhecer que “nos termos do artigo 3° da Lei n. 7.711/1988, foi concedido em caráter geral a toda categoria dos procuradores da Fazenda Nacional” (Resp 672.038-PE, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 25/10/2005, informativo STJ 266).
Na espécie, os termos do art. 4° da Lei Complementar Estadual 994/06, com redação dada pela Lei Complementar Estadual 998/06, não deixam dúvida de que o adicional será concedido a todos os policiais militares da ativa, desde que não estejam afastados, de licença e ausente por motivo coincida com falta abonada, férias, licença-prêmio, licença gestante, adoção, gala, nojo e júri, segundo parágrafo 2°.
Aliás não custa ressaltar que computada no décimo terceiro salário e no acréscimo de 1/3 das férias (art 4°). Nunca pode ser caracterizada como contra prestação por trabalho determinado (TJ/SP- Apelação Cível n° 270.288.5/7-00, São Paulo, 8ª Câmara de Direito Público, rel. Des. Teresa Ramos Marques, j. 12.06.02,v.u.)
Por outro lado, sobre as vantagens questionada incidem descontos previdenciários e de assistência medica a desnaturar o caráter precário e transitório reivindicado pela Administração para não estende-la aos aposentados e pensionistas. O seu caráter permanente sobreleva como contraprestação de serviço realizado, configurando vantagem geral que, então, consubstancia aumento de vencimentos, fundado no simples exercício pelos funcionários, de suas atividades (TJ/SP Apelação Cível n° 248.766.5/2-00, São Paulo, 7ª Câmara de Direito Público, rel. Des. Jovino de Sylos neto, j. 25.02.2002, v.u).
Diante de tais considerações, indevida e inconstitucional a não abrangência dos aposentados e pensionistas no recebimento da vantagem em questão, pois o art.40,§ 8°, da CF, com a redação dada pela EC n° 20/98, era claro ao afirmar o tratamento isonômico entre o pessoal ativo e inativo, garantindo a estes a revisão de suas aposentadorias e pensões na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificasse a remuneração dos servidores em atividade, estendendo-se aos inativos e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores ativos, situação,essa, mantida pela EC41/03, em seu artigo 8°.
Desta Forma, as leis Complementares Estaduais n°994/06/998/06 devem ser interpretadas e aplicadas de acordo com as normas constitucionais de caráter hierárquico superior, pois, entendendo-se de maneira diversa, estar-se-ia admitindo que o legislador infraconstitucional pudesse, ao seu livre arbítrio, afastar a eficacia plena das normas constitucionalmente previstas, desvirtuando seus sentidos e abrangências, o que é inadmissível em um Estado Social e democrático de Direito.
Isto posto, julgo (…) e PROCEDENTE com relação aos inativos, para condenar a ré a pagar-lhes o Adicional Operacional de Localidade – AOL, instituído pelas Leis Complementares n/ 994/06 e 998/06, a partir de sua instituição o da inatividade, apostilando –se, sendo as parcelas vencidas corrigidas desde a época em que cada um era devida pela tabela Prática do tribunal de Justiça de São Paulo,os juros moratórios de 0,5 ao mês ( Medida Provisória nº 2.180-35, que incluiu o art. 1°-F na Lei n° 9.494/97, o qual o Tribunal de Justiça de São Paulo já se pronunciou pela não afronta à Constituição na apel. Cível n.406.510-5/6-00, rel. des. Renato Nalini), desde a citação.
São Paulo,17 de Dezembro de 2007.
AFONSO DE BARROS FARO JR
JUIZ DE DIREITO
Revista Consultor Jurídico
20 de dezembro
20 de dezembro
20 de dezembro
20 de dezembro