por Luciano Guimarães
No último dia 25 de março, o Conselho Nacional de Justiça analisando pedido da Associação Brasileira dos Magistrados, Procuradores e Promotores Eleitorais (Abrampe), no processo 2007.10. 00.00.1485-1, tendo por relator o conselheiro Técio Lins e Silva, por apertada maioria, definiu limites para a atuação posterior de advogados no exercício da magistratura eleitoral, criando, entre outras medidas, uma quarentena para estes profissionais.
Segundo o entendimento esposado, o jurista que ocupar cargo na magistratura eleitoral, ao encerrar o biênio inerente à função, ficará impedido por três anos, de exercer a advocacia na área eleitoral na localidade em foi magistrado. Em termos objetivos, o impedimento será em todo o país, se o jurista houver sido ministro do Tribunal Superior Eleitoral ou em todo o Estado, se juiz do Tribunal Regional Eleitoral. Por três anos.
A decisão do Conselho, quem sabe visando melhor disciplinar a atividade dos juristas que ocupam cargos e desempenham função de magistrado perante os tribunais eleitorais, na verdade extrapola em muito os poderes do órgão, o aspecto ético e a regulação da própria função, colocando óbices desproporcionais e contraditórios além de limites inaceitáveis ao seu preenchimento e exercício.
O presente artigo propõe uma reflexão inicial e construtiva sobre o tema, de contornos claramente polêmicos, em área marcada por peculiaridades, visando, longe de esgotar o assunto, contribuir com fatos objetivos para a sua melhor compreensão, análise e definição.
Para tanto, tendo em conta que nem todos possuem familiaridade com o assunto, algumas considerações são necessárias, à guisa de introdução.
A Justiça Eleitoral, desde sua criação em 1932, tem na magistratura emprestada uma de suas maiores particularidades. Em seus tribunais, a função julgadora é desempenhada por colegiados cuja composição é de magistrados com mandatos curtos e fixos, oriundos de variadas esferas judiciais. Ministros do STF, STJ, desembargadores estaduais, juízes federais e estaduais, além de juristas, são periodicamente investidos na função, constituindo o quadro mais eclético da magistratura brasileira. É o exemplo de alternância e renovação democrática dado pelo poder incumbido de zelar pela soberania popular.
A Constituição Federal — reiterando virtude das anteriores — nos seus artigos 119, II e 120, § 1º, III, reservou, respectivamente, no TSE e no tribunal regional de cada Estado, dentre os sete assentos previstos para cada colegiado, dois lugares aos juristas (advogados de notável saber jurídico e reconhecida idoneidade moral), nomeados em ambos os casos pelo presidente da República.
Tanto no TSE quanto nos TREs, para cada membro titular é nomeado um membro-substituto (independente da origem de magistrado federal, estadual ou jurista) e o mandato de cada um deles tem duração de dois anos e nunca por mais de dois biênios consecutivos, seja o membro titular ou substituto (CF, artigo 121, § 2º).
A previsão constitucional que contempla cargos de magistrados a juristas na composição dos órgãos colegiados da Justiça Eleitoral (bem como a magistrados de diferentes esferas) atende ao princípio da diversidade de origem, que, no dizer de Suzana Camargo Gomes [1]: “se apresenta sumamente salutar, em face da convergência de óticas diferenciadas, resultando num aprimoramento cultural, jurídico e sociológico das decisões”, dotando esta justiça em particular, de uma formação eclética e bem apetrechada, inserindo em seu contexto, com toda sua experiência e conhecimento, juristas que via de regra atuam na área do Direito Eleitoral (em que pese a atuação na área não ser requisito expresso e a nomeação presidencial ser ato de índole essencialmente política).
Como bem firmou o texto constitucional, o período de investidura do magistrado-jurista é de um biênio. Ao cabo deste, poderá o mesmo ser reconduzido ao cargo, por uma única vez. Em atenção ao sistema judicial de controle das eleições, a votação das listas tríplices do jurista indicado a magistrado eleitoral incumbe ao Poder Judiciário.
Obedecendo a uma espécie de tradição, um costume não escrito, a recondução dos magistrados eleitorais para um segundo biênio nos tribunais é presumida, mas não garantida, e especialmente quanto ao jurista, dependerá da escolha de seu nome para compor lista tríplice votada pelo Judiciário e de nova nomeação pelo mandatário da Nação. De sorte que, a rigor, o seu período de investidura é de dois anos.
O panorama ético vigente antes do posicionamento recém-emitido pelo CNJ infirmava que enquanto magistrado eleitoral, o advogado investido na judicatura especializada podia atuar nas demais áreas, mas estaria impedido — por consectário lógico — de militar na esfera eleitoral. Se assim não fosse, estaria servindo a dois senhores, escancarando uma porta para influenciar decisivamente julgamentos e causas nas quais teria ligação profissional. Concluído o tempo da investidura, o jurista encerraria a atividade judicante e retornaria à advocacia eleitoral, se assim o desejasse.
A quarentena eleitoral ora direcionada ao ex-magistrado da classe dos juristas, se efetivamente implantada, dará ensejo a situações incogitáveis, que põem em risco a própria razão de ser da função e de sua ocupação na esfera eleitoral, sem falar no ferimento à legislação e a um bem de imensurável valor na vida e no ofício jurídico: o bom senso.
A primeira grande falta da decisão do CNJ é sua duvidosa constitucionalidade. A constituição federal determina, em seu artigo 121, que caberá à lei complementar dispor sobre a organização dos tribunais eleitorais, delineando suas regras e particularidades, incluídas nesse quesito disposições quanto a limitações, impedimentos e vedações ao ocupante da magistratura eleitoral, inclusive um eventual “período de descompressão pós-magistratura”, se for o caso. Passados 20 anos do advento da Lei Maior, tal lei não existe.
O Código Eleitoral vigente, nascido em 1965 de lei ordinária (Lei n. 4.737) e recepcionado pelo atual sistema como lei complementar à falta do regramento próprio, também não prevê a quarentena — sequer a incompatibilidade ampla. Tampouco o regimento interno do TSE — aqui invocado em esforço interpretativo.
Ainda sobre o quesito constitucionalidade, o STF, provocado pela AMB (Associação dos Magistrados Brasileiros) a examinar diversos artigos da Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e da OAB) na ADI 1.127-8/DF, de modo unânime, concedeu liminar em 1994 — já consolidada por julgamento de mérito — excluindo do artigo 28, II daquela cartilha interna, a incompatibilidade proposta ao exercício profissional da advocacia quando investido o advogado na função de juiz eleitoral, dando à lei de regência, interpretação conforme o texto constitucional.
Pela profundidade das observações que abriga, merece destaque (quem sabe avivando a memória dos membros do novel órgão judicial regulador), o voto do relator, o saudoso ministro Paulo Brossard, na parte que aborda o tema: “Em verdade, a solução adotada, que vem da instituição da Justiça Eleitoral, em 1932, tem dado excelentes resultados e nunca foi alvitrada outra composição. Embora não seja perfeita, o fato é que, a despeito de todos os terremotos institucionais – e alguns têm sido de alta intensidade — a Justiça Eleitoral tem permanecido incólume, e como vem de lembrar o seu Presidente,o eminente ministro Sepúlveda Pertence, nas propostas de alteração verificadas desde a constituinte até agora, não apareceu uma só no sentido de modificar o sistema consagrado. Por isso, dizia e volto dizer que esta é uma das tantas cláusulas que fazem parte do corpus constitucional da Nação, do direito positivo real e efetivo, e não apenas o “direito positivo” expresso nesta ou naquela cláusula da Constituição. Assim, parece-me que a alteração pretendida pela lei, de impedir os advogados que compõem, como juristas, o Tribunal Superior Eleitoral e o Tribunal Regional Eleitoral de advogar, ofende diretamente esses artigos da Constituição, gerando proibição oblíqua, mas real e efetiva (…)Entendo que não foi feliz o legislador, quando teve a idéia de estabelecer esta proibição para os Juízes dos Tribunais Eleitorais — de exercer a advocacia até em causa própria, pelo fato de serem Juízes — advogados. Nunca existiu essa incompatibilidade, e a fórmula está incorporada ao nosso direito; temos uma experiência de sessenta anos a esse respeito, e não e consta ter havido, nesses anos, motivo de queixa, censura, de crítica, à atuação desses juízes; ao contrário, do depoimento de todos que têm servido ou freqüentado à Justiça Eleitoral, os juízes saídos da classe dos advogados têm prestado à Justiça Eleitoral os maiores e melhores serviços. Assim, defiro em parte a liminar para dar ao dispositivo a interpretação de que abrangência nele contida não se estende aos advogados membros da Justiça Eleitoral nem aos Juízes Suplentes, em respeito ao que dispõem os artigos 119, II e 120, § 1º da Constituição”.
É dizer que desde 1994, o STF deixou assentado de forma inconfundível, que o mister judicante do jurista nos tribunais eleitorais é sobremaneira atípico e passageiro, permitindo-lhe conservar e compatibilizar a atuação profissional com a toga — ressalvando o já propalado impedimento na advocacia eleitoral pelo prazo da judicatura.
Pois bem. Mesmo que a competência do CNJ fosse admitida (apenas por amor ao debate) para regulamentar a atividade do jurista fugazmente investido da toga eleitoral, detendo-se na previsão do § 4º, I, do artigo 103-B, a regulação prescinde de lei específica, por força do que impõe o princípio constitucional da reserva legal (CF, artigo 5º, II). O escopo regulador concedido ao Conselho pela Lei Básica no texto do artigo 103 tem claro endereço aos magistrados de carreira, aí jamais incluídos os efêmeros, como os juristas servindo à justiça eleitoral. Isso para não falar nos arranhões impostos pela decisão ao legítimo exercício da advocacia, possuidor de regramento específico.
Caso a decisão tenha buscado lastro na disposição contida no artigo 95, V da cartilha constitucional, também não pode vingar, pois a interpretação mais consentânea da vedação ali desenhada (apontando ao ex-juiz três anos de quarentena após aposentadoria ou exoneração), que é a sistemática (segundo Juarez Freitas: “a interpretação jurídica é a sistemática, ou não é interpretação” [2]), não permite outra conclusão a não ser a de o período “de defeso” destina-se flagrantemente aos magistrados de carreira, cuja relação de origem (e geralmente de longevidade) no cargo confere-lhe, sim, forte e inegável presunção de influência com os antigos pares, ao deixar o martelo e a caneta para perorar em juízo.
Ao oposto desta constatação, a relação de origem do magistrado jurista não é com a magistratura (assumida por curtíssimo interregno e por ordem constitucional) e sim com a advocacia, não havendo razão de ser em cimentar-lhe a profissão — ou qualquer dos mecanismos de seu exercício – com uma quarentena.
Outro fator de diferenciação preponderante entre os magistrados sujeitos à regulação do CNJ e os juristas, transitórios ocupantes do cargo de juizes eleitorais, reside na remuneração. O juiz de carreira soma aos vencimentos obtidos na função de origem (que continua a desempenhar), a gratificação eleitoral recebida no respectivo tribunal. Já o advogado que é (está) juiz eleitoral, se titular, recebe gratificação mensal ínfima quando comparada com a remuneração de um magistrado de carreira, além de privar-se, se eleitoralista, de advogar na área. Com esse agravante, como então, após devolver roupa que nunca possuiu de fato (ao revés do “magistrado puro”), prescindir de buscar na advocacia – inclusive a eleitoral – os meios de sobrevivência seu e de sua família?
Daí a pergunta: qual o fundamento legal para se regular o que nenhum diploma cominou? Pontes de Miranda sempre disse que o regulamento não pode ir adiante da lei, pois antes a detalha. A resolução que regula é o trem que deve andar no trilho da lei e não o inverso. É de Carlos Maximiliano a lição já consagrada em brocardo jurídico de hermenêutica de que ao intérprete cabe a missão de integrar norma e realidade, atento ao fim social da primeira. Se não há norma exclusiva ao jurista, como fazê-lo por resolução, regulando função que essencialmente não guarda compatibilidade com a dos magistrados em geral?
Impor limites à atividade do advogado na seara eleitoral, pela simples razão deste haver exercido, por exíguo espaço de tempo, mandato constitucional de magistrado em tribunal eleitoral, homenageando, na ocasião, os impedimentos inerentes à função, contraria mortalmente a natureza e a autonomia da profissão. Com a palavra o Conselho Federal da OAB — órgão soberano para definir os contornos da profissão e que não pode omitir-se em tema que invade seu ofício.
Supondo legítima a atuação do CNJ (algo que até por hipótese é de árduo vislumbre), a decisão tomada gera uma absurda contradição temporal quando se atesta que o prazo proposto para a quarentena (três anos) é bem maior que o da investidura do jurista na função eleitoral (dois anos, em regra). Daí uma nova questão: qual a razoabilidade e a proporcionalidade em impor um limite de tempo, supostamente ético aquele que retorna à advocacia especializada, superior ao tempo de exercício do próprio cargo? O CNJ pretende remunerar o jurista ex-magistrado impedido de atuar no campo eleitoral neste triênio? Provavelmente não. E se o jurista for essencialmente eleitoralista? Vai viver de que?
Que clamor será este (e que segmentos da sociedade representa, se é que chega a tanto) que, para projetar-se na realidade, vai além do valor jurídico que alardeia proteger e inviabiliza o retorno à atividade que supostamente é o meio primordial de sustento do advogado especialista em Direito Eleitoral?
Há ainda um grave equívoco de perspectiva, que na verdade tem sido o pilar de areia que sustenta o reclame por esta regulação, no caso, a suposta influência que o jurista ex-magistrado eleitoral deteria junto à corte em que atuou. Pura ficção.
Primeiro porquanto ao retornar à advocacia na área eleitoral após o exercício da magistratura comentada, o profissional do direito encontrará na respectiva corte, uma composição renovada ou em vias de fazê-lo, pois a alternância também atinge os demais membros, minando a hipotética influência que o anterior exercício do cargo poderia lhe trazer. Parece que o CNJ não atentou para esse fato.
Segundo, porque ao despedir-se da magistratura eleitoral e retornar ao exercício da advocacia na mesma área, o advogado reata laços profissionais que temporariamente suspendeu e não os cria em razão da fugaz passagem pela função julgadora especial.
Finalmente, se volta (ou começa) a atuar na justiça em que funcionou como juiz por um curto espaço, terá por imperativo da profissão grafado por seu Estatuto de Princípios [3] (mais que de consciência), de modo até mais veemente, que agir com maior denodo, ética e idoneidade que antes de ser alçado à função judicial. Se assim não age, os instrumentos de correção disciplinar afetos à profissão cidadã existem e não prescindem de posicionamento do CNJ para serem manejados.
Outro aspecto também fulminado pelo “isolamento profilático” sugerido (sem que se aponte a doença a ser combatida) é o que remete à natureza alimentar da atividade normal do advogado. Como qualquer profissional liberal, ele tem que buscar reunir clientela capaz de assegurar-lhe o sustento. Ao ser privado da advocacia eleitoral enquanto veste a roupa de magistrado eleitoral o causídico procura compensar a perda financeira decorrente do impedimento reforçando a atuação em outros segmentos jurídicos.
Essa restrição é também contrabalançada pela distinção profissional obtida pelo jurista ao desempenhar o múnus público em órgão do judiciário eleitoral, fato que no futuro será atributo de valor reconhecido no meio jurídico e certamente repercutirá em seus honorários na volta à advocacia da área (aspecto raramente reconhecido ou tratado).
Contudo, imposta a quarentena, o profissional do direito, notadamente o eleitoralista ficará anos — e sem qualquer propósito justificável — alijado do segmento jurídico o qual já abriu mão de atuar pelo tempo em que desempenhou o papel de juiz. Tente-se enxergar um ex-ministro do TSE, pela classe dos juristas, impedido por três anos de exercer atividade advocatícia em área que a rigor possui melhores pendores, significativa experiência e/ou as maiores e melhores possibilidades de remuneração. Vai ficar sem poder exercer sua profissão na área, por três anos, sem que exista norma legal impeditiva ou ferimento ético a ser combatido?
Contorno mais grave terá a quarentena ao jurista que exerça função de membro substituto nas cortes eleitorais. Ao contrário do que muitos pensam, a função de magistrado eleitoral substituto no âmbito dos tribunais não é remunerada.
O substituto – de qualquer categoria – somente fará jus à gratificação (calculada na forma de “jetom”) se, quando e por cada sessão que vier a funcionar no pleno da corte que integre (o que somente ocorrerá em eventual vacância do cargo ou impedimento do titular).
No caso do magistrado-jurista, a quarentena criada acentuaria forte distorção, criando punição inconcebível aos fins do cargo e à natureza profissional de seu ocupante, pois além de natural e corretamente impedido de exercer a advocacia eleitoral enquanto na função de substituto, na qual não recebe vencimentos, ao encerrar seu biênio, estaria o jurista estaria privado por três longos e inexplicáveis anos de tirar sustento da área da qual não recebeu remuneração enquanto juiz. Ao contrário dos demais membros do judiciário eleitoral (que possuem vencimentos fixos da função na respectiva esfera originária), o substituto-jurista não tem remuneração certa. Ainda vai ficar fora da área por um triênio? A distinção vai virar castigo?
Seria função do CNJ, aparentemente tentando reforçar os instrumentos de controle ético-disciplinares do judiciário eleitoral (sem previsão nos mais diversos regramentos já mencionados e nem mesmo na Loman) desenconrajar o exercício da judicatura pelo jurista com conhecimento de causa, distorcendo a origem do preenchimento da vaga e colocando para fazer abano quem na verdade faz chapéu, alegando que é tudo parecido? E as outras esferas do judiciário, com número muito maior de integrantes e reflexos na advocacia pós-magistratura, porque ainda não possuem regulamentação da quarentena prevista pelo artigo 95,V da CF?
Agressão ao bom senso. Excesso de regulação por manifesto abuso do poder de controlar.
René Descartes imortalizou a assertiva de que o bom senso “é o que há de mais bem distribuído no mundo, pois cada pensa estar bem provido dele”. A impressão que se tem, após a decisão do CNJ, é que essa quota individual — ao menos no trato dessa questão – andou ausente. Jellinek afirma com total acerto que o direito nada é além do “mínimo ético”.
Por mais que procure, por mais que dedique atenção ao tema, não consigo aparelhá-lo de pedigree legal válido; não consigo visualizar normalidade na atuação do egrégio Conselho (tão bem servido em termos de lucidez jurídica); não vejo enfim, sob enfoque prático, nenhum ganho à prestação da tutela judicial eleitoral, pois é inquestionável o papel relevante desempenhado pelo magistrado jurista na justiça especializada.
A quarentena eleitoral na forma em que proposta é, por assim dizer, um abuso cometido sob a bandeira da ética, avivando na memória o alerta firme de Burke: “quanto maior o poder, maior o perigo de abuso”. Evitemos o abuso. Respeitemos a função e seu reconhecido valor ao ramo da justiça brasileira a quem compete legitimar a soberania popular e a própria democracia republicana que abraçamos, sedimentado em mais de 70 anos de atuação sem arranhões. Sem confundir as coisas ou as ocupações – muito antes do CNJ existir.
Em conclusão (longe de concluir), para o bem do funcionamento adequado dos tribunais eleitorais e da justiça eleitoral como um todo, espero que, como os mandatos da magistratura eleitoral, esta aparente ausência (de bom senso) daqueles ora investidos de regular uma série de quesitos da magistratura fixa (e não atípica) seja temporária como a própria magistratura do jurista, retomando-se a normalidade da função e posteriormente a ela.
Notas
[1] A Justiça Eleitoral e Sua Competência, pág. 58, Editora RT, 2000.
[2] A Interpretação Sistemática do Direito. Malheiros. São Paulo-SP, 1995, pág. 49.
[3] Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia) e Código de Ética e Disciplina da OAB.
Revista Consultor Jurídico
20 de dezembro
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