Aumento constitucional – Procurador-geral dá parecer favorável a aumento da CSLL

por Maria Fernanda Erdelyi

A medida provisória que aumentou a alíquota da Contribuição Social sobre Lucro Líquido (CSLL) é constitucional de acordo com o procurador-geral da República, Antonio Fernando Souza. Ele enviou ao Supremo Tribunal Federal parecer na Ação Direita de Inconstitucionalidade proposta contra a medida pelo Democratas, em janeiro deste ano. A ação ainda não tem relator e não há previsão para o julgamento.

A medida provisória – editada em janeiro de 2008 para compensar a perda de cerca de R$ 40 bilhões anuais com o fim da CPMF, o imposto do cheque – aumentou a CSLL para as empresas que atuam no setor financeiro de 9% para 15%. Alguns dias depois a medida foi questionada pelo DEM no STF. A ministra Ellen Gracie, na presidência da Corte, recebeu a ação e pediu informações à Procuradoria-geral da República e à Advocacia-geral da União antes de apreciar o pedido.

Para o procurador-geral da República a medida provisória (MP 413/2008) respeita o princípio da anterioridade nonagesimal ao contrário do que alegava o partido na ADI. O princípio estabelece que um tributo só pode ser cobrado depois de 90 dias da publicação da lei que o instituiu ou aumentou. Antonio Fernando explica no parecer que a nova alíquota da CSLL passa a vigorar apenas a partir de 1º de maio de 2008 respeitando, assim, a anterioridade.

No entendimento do procurador o aumento da alíquota é legítimo a partir da entrada em vigor da medida provisória. Para fatos geradores da contribuição ocorridos durante a noventena deve ser aplicada a alíquota anterior. “É legítima e adequada ao texto constitucional a majoração da alíquota da CSLL incidente sobre os fatos geradores ocorridos após a aquisição de eficácia pelo diploma que veicula o aumento, fazendo-se a tributação, durante o período da noventena, com base na alíquota anterior”, disse o procurador-geral.

O procurador também rebateu os argumentos do partido de que a nova alíquota poderia incidir sobre fatos geradores ocorridos em 2007 e no início de 2008, quando ela ainda não estava em vigor, ferindo os princípios da irretroatividade da lei tributária. “Não há no corpo da MP qualquer dispositivo que permita interpretação segundo a qual a aplicação do acréscimo de alíquota da CSLL seria aplicado sobre o ano-base de 2007”, argumenta o procurador-geral.

ADI 4.002

Leia a íntegra do parecer

MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

Nº 3895-PGR-AF

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 4.003-1

REQUERENTE: DEMOCRATAS

REQUERIDO: PRESIDENTE DA REPÚBLICA

RELATORA: Min. Presidente

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIO¬NALIDADE. ARTIGOS 17 E 18 DA ME¬DIDA PROVISÓRIA Nº 413/2008. MA¬JORAÇÃO DA ALÍQUOTA DA CSLL. PRINCÍPIOS DA IRRETROATIVIDADE DA LEI TRIBUTÁRIA E DA ANTERIO¬RIDADE NONAGESIMAL. EFICÁCIA DA MAJORAÇÃO A PARTIR DE 1º DE MAIO DE 2008. CONSTITUCIONALI¬DADE DA COBRANÇA DA ALÍQUOTA AUMENTADA NO MESMO EXERCͬCIO FINANCEIRO. APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA DIFERENCIADA. OS FA¬TOS GERADORES OCORRIDOS DU¬RANTE O PERÍODO DA NOVENTENA NÃO SE SUBMETEM À ALIQUOTA MAJORADA. INTERPRETAÇÃO DOS DISPOSITIVOS CONFERIDA PELA RESOLUÇÃO Nº 810/2008 DA SECRE¬TARIA DA RECEITA FEDERAL. DE¬MONSTRAÇÃO DA COMPATIBILIDA¬DE COM O TEXTO CONSTITUCIO¬NAL. REQUISITOS DA RELEVÂNCIA E URGÊNCIA. NENHUMA EVIDÊN¬CIA DE ABUSO NA EDIÇÃO DO ATO PELO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. PARECER PELA IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

1. Cuida-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de liminar, proposta pelo Democratas, em impugnação aos artigos 17 e 18, inciso II, da Medida Provisória nº 413, de 3 de janeiro de 2008, cuja redação é a seguinte:

“Art. 17. O art. 3º da Lei nº 7.689, de 15 de dezembro de 1988, passa a vigorar com a seguinte redação:

‘Art. 3º A alíquota de contribuição é de:

I – quinze por cento, no caso das pessoas jurídicas de seguros priva¬dos, as de capitalização e as referi¬das nos incisos I a XII do § 1º do art. 1º da Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001; e

II – nove por cento, no caso das demais pessoas jurídicas.

Art. 18. Esta Medida Provisória entra em vigor na data de sua publi¬cação, produzindo efeitos em rela¬ção:

(…)

II – aos arts. 3º, 7º e 9º a 17, a partir do primeiro dia do quarto mês subseqüente ao de publicação desta Medida Provisória.”

2. O requerente defende a inconstitucionalidade dos dispositivos, ao fundamento de que a majoração das alíquotas da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, prevista no artigo 17 da MP, poderia incidir sobre fatos geradores ocorridos no exercício de 2007, em violação ao princípio da irretroatividade da lei tributária, previsto no artigo 150, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal.

3. De igual modo, entende que as alíquotas majoradas sequer poderiam incidir sobre fatos ocorridos no ano-base de 2008, sob pena de vulneração ao princípio da anterioridade nonagesimal (art. 195, § 6º, CF/88), pois o resultado financeiro, tomado como base para a cobrança da contribuição, englobaria o rendimento obtido durante todos os meses do ano, inclusive aqueles nos quais ainda não vigia a Medida Provisória.

4. A propósito, pleiteia a revisão do enunciado da Súmula nº 584 do Supremo Tribunal Federal, ante a suposta admissão da tributação de fatos já ocorridos, mesmo que combinados com outros ainda por ocorrer, prejudicando o direito do contribuinte de “conhecer do gravame tributário que estaria sujeito com precedência ao início de suas atividades anuais” (fls. 8).

5. Por fim, alega ter sido a Medida Provisória editada sem observância aos critérios da relevância e urgência, eis que não seria possível vislumbrar a presença de tais requisitos se a majoração do tributo poderia ser cobrada somente a partir de 2009.

6. Adotado o rito previsto no artigo 12 da Lei nº 9.868/99, o Presidente da República prestou informações (fls. 31-60), defendendo a constitucionalidade dos dispositivos.

7. Em primeiro, chama a atenção para o fato de a norma impugnada somente ser aplicada a partir de 1º de maio de 2008, momento a partir do qual terá eficácia, em respeito aos princípios constitucionais da irretroatividade e da noventena das contribuições. A respeito, consigna que o artigo 18 da MP nº 413 tem redação idêntica àquela do 13 da Lei Complementar nº 70/91, instituidora da Cofins, cuja constitucionalidade foi reconhecida nos autos da ADC nº 1, Ministro MOREIRA ALVES.

8. Assevera que a majoração da alíquota não retroage ao resultado apurado no período base encerrado em 31 de dezembro de 2007, inexistindo no corpo da medida provisória qualquer dispositivo que permita tal interpretação, o que demonstraria ser equivocada a alegação do requerente, mesmo porque o fato gerador da CSLL não ocorre apenas no encerramento do exercício de 2008, haja vista as disposições da Lei nº 9.430/96, segundo as quais a contribuição deve ser apurada e paga em obediência aos períodos trimestrais.

9. No que tange aos pressupostos da relevância e urgência, afirma que o requerente parte do equivocado pressuposto de que a norma só se aplicaria em 2009, o que não é verdade, eis que a Medida Provisória será eficaz a partir de 1º de maio de 2008.

10. O Advogado-Geral da União, no mesmo sentido do sustentado pelo Presidente da República, defende que o texto impugnado é muito claro e, em perfeita harmonia ao princípio da irretroatividade tributária, não permite a cobrança do aumento do tributo sobre fatos ocorridos no ano-base de 2007.

11. A respeito da forma de apuração e cobrança da CSLL, aduz partir o requerente de premissa errônea, porquanto, embora a contribuição tenha sido instituída e regulamentada pela Lei nº 7.689/88, cuja disciplina consagrava a anualidade da apuração, em decorrência das modificações sucessivas da legislação, hoje vigoram as regras inscritas na Lei nº 9.430/96, que impõem a trimestralidade.

12. Em resumo, cinge-se a controvérsia apresentada nesta ação direta à verificação da legitimidade do aumento da alíquota da CSLL, disciplinado pela MP nº 413/2008, em face dos princípios da irretroatividade da lei tributária e da anterioridade nonagesimal, visto limitar-se o requerente a questionar o período a partir do qual será cobrada a majoração.

13. Improcedente a pretensão deduzida na inicial, pois incorreta a interpretação conferida pelo requerente ao diploma impugnado.

14. Conforme consignado, tanto nas informações do Presidente da República quanto na manifestação do Advogado-Geral da União, não há no corpo da MP qualquer dispositivo que permita interpretação segundo a qual a aplicação do acréscimo de alíquota da CSLL seria aplicado sobre o ano-base de 2007.

15. A bem da verdade, o texto normativo, de forma clara, precisa e adequada à regra constitucional da anterioridade nonagesimal, excepcionalmente aplicada às contribuições destinadas à Seguridade Social, impõe que a eficácia das normas ali tratadas somente terá lugar a partir do 1º dia do quarto mês subseqüente ao de sua publicação, o que ocorrerá em 1º de maio de 2008. Sobre o princípio da noventena, leciona LUCIANO AMARO:

“Parece-nos óbvio que o preceito (ao falar em ‘contribuições exigidas’) só autoriza a incidência sobre fatos que ocorram após os noventa dias. Não atende ao preceito o mero adiamento, por noventa dias, do pagamento de contribuições que pudessem imediatamente incidir sobre fatos ocorridos a partir da publicação da lei: esta só grava os fatos (descritos in abstracto na norma) que ocorram após noventa dias contados de sua publicação.”

16. No caso dos autos, por força do princípio da irretroatividade da lei tributária e, em respeito ao princípio da anterioridade mitigada, somente os fatos geradores ocorridos a partir de 1º de maio de 2008 é que poderão ser tributados com a alíquota majorada, não sendo possível a incidência sobre os fatos que se concretizarem durante esse lapso, ou seja, aqueles ocorridos entre 1º e janeiro e 1º de maio de 2008.

17. Note-se que tal conclusão não significa a procedência da alegação feita pelo requerente, no sentido de que o fato gerador da CSLL ocorre apenas com o encerramento do exercício de 2008. Na verdade, consoante salientou o requerido, por força da norma inscrita no artigo 28 da Lei nº 9.430/96, atualmente, a CSLL deve ser apurada e paga em períodos trimestrais, apenas admitindo-se a anualidade de forma excepcional.

18. Em face de tais ponderações, tem-se que a majoração da alíquota da contribuição social sobre o lucro líquido no curso do ano-calendário é constitucional, desde que ocorra uma relativização do período de incidência, de forma a resguardar os fatos ocorridos dentro da noventena. Em outras palavras, é legítima e adequada ao texto constitucional a majoração da alíquota da CSLL incidente sobre os fatos geradores ocorridos após a aquisição de eficácia pelo diploma que veicula o aumento, fazendo-se a tributação, durante o período da noventena, com base na alíquota anterior.

19. Sob esse aspecto, não há dúvida quanto à constitucionalidade da MP nº 413/2008, sobretudo em face da Instrução Normativa nº 810, de 21 de janeiro de 2008, expedida pela Secretaria da Receita Federal, que, em seu artigo 1º, dispõe:

“Art. 1º A alíquota da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, instituída pela Lei nº 7.689, de 15 de dezembro de 1988, aplicável aos fatos geradores ocorridos a partir de 1º de maio de 2008 será de:

I – quinze por cento, no caso das pessoas jurídicas de seguros privados, as de capitalização e as referidas nos incisos I a XII do § 1º do art. 1º da Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001;

II – nove por cento, no caso das demais pessoas jurídicas.”

20. Verificada, portanto, a adequação dos dispositivos impugnados ao texto constitucional, cumpre, apenas, afastar a alegação de que a edição do ato não teria observado os requisitos da urgência e da relevância.

21. O argumento não encontra amparo, haja vista ter o requerente fundado sua tese em premissa equivocada, qual seja, a de que a majoração somente seria aplicável em 2009. Com efeito, está claramente demonstrada a constitucionalidade da incidência da nova alíquota sobre os fatos geradores ocorridos a partir de 1º de maio de 2008, o que comprova o descabimento das alegações ventiladas na inicial.

22. De outro lado, ainda a respeito da relevância e urgência, é preciso reconhecer a possibilidade de o Poder Judiciário exercer o controle jurisdicional de tais requisitos, a fim de evitar eventuais abusos na edição dessa excepcional espécie normativa.

23. Com efeito, configuram-se os pressupostos em questão como elementos inerentes à própria regra constitucional que confere competência ao Chefe do Poder Executivo para editar as medidas provisórias, o que autoriza sua submissão ao controle jurisdicional. A respeito, ponderou o Ministro CELSO DE MELLO no voto proferido no julgamento do pedido de liminar formulado nos autos da ADC nº 11:

“(…)Os pressupostos em ques¬tão – urgência da prestação legisla¬tiva e relevância da matéria a ser disciplinada – configuram elemen¬tos que compõem a própria estrutu¬ra constitucional da regra que habili¬ta o Chefe do Executivo, excepcio¬nalmente, a editar medidas provisó¬rias.

Tais pressupostos, precisamen¬te porque são requisitos de índole constitucional, expõem-se, enquan¬to categorias de natureza jurídica, à possibilidade de controle jurisdicio¬nal.

É que a carga de discricionarieda¬de política, subjacente à formulação inicial, pelo Chefe do Executivo, do juízo concernente aos requisitos da urgência e da relevância, não pode legitimar o exercício abusivo da prerrogativa extraordinária de legis¬lar.

Vê-se, pois, que a relevância e a urgência – que se revelam noções redutíveis à categoria de conceitos relativamente indeterminados – qua¬lificam-se como pressupostos constitucionais legitimadores da edição das medidas provisórias. Constituem requisitos condicionantes do exercício desse poder extraordinário de legislar que a Carta Política outorgou ao Presidente da República.

Tratando-se de requisitos de ín¬dole constitucional, cabe, ao Su¬premo Tribunal Federal, em cada caso ocorrente, analisar a configu¬ração desses pressupostos, cuja existência se revela essencial ao processo de legitimação do exercí¬cio, pelo Presidente da República, do seu poder de editar medidas pro¬visórias.

(…)” (ADC 11-MC, Ministro Cezar Peluso, DJ de 29/6/2007, p. 20).

24. No caso dos autos, não há como se concluir pelo abuso por parte do Chefe do Poder Executivo, porquanto bem delineadas, nas informações prestadas pelo requerido, as razões de urgência e relevância que levaram à edição da Medida Provisória.

Ante tais considerações, o parecer é pela improcedência do pedido, para que seja reconhecida a constitucionalidade dos artigos 17 e 18 da Medida Provisória nº 413/2008.

Brasília, 8 de abril de 2008.

ANTONIO FERNANDO BARROS E SILVA DE SOUZA

PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

Revista Consultor Jurídico