Perigo de lesão – Consentimento do ofendido pode causar diminuição da pena

por Leonardo Marcondes Machado

O consentimento do ofendido significa, em linhas gerais, o ato da vítima (ou do ofendido) em anuir ou concordar com a lesão ou perigo de lesão a bem jurídico do qual é titular.

Com maior detalhamento, dir-se-ia que o consentimento do ofendido significa o ato livre e consciente da vítima (ou do ofendido) capaz em anuir ou concordar de modo inquestionável com a lesão ou perigo de lesão a bem jurídico disponível do qual é o único titular ou agente expressamente autorizado a dispor sobre ele.

O consentimento do ofendido, a depender da construção do tipo incriminador diante do qual analisado, pode apresentar-se como:

a) causa de exclusão da tipicidade: se o tipo penal exige o dissenso da vítima enquanto um dos requisitos objetivos formais necessários à completude da figura incriminadora, é claro que o válido consentimento do ofendido exclui a tipicidade. Exemplo: crimes de violação de domicílio — artigo 150 do Código Penal (se alguém permite ou tolera que terceiro ingresse em sua casa, ausente estará a tipicidade da conduta) e estupro — artigo 213 do Código Penal (se a mulher consente na relação sexual, inexiste tipicidade);

b) causa supra-legal de exclusão da ilicitude: o consentimento do ofendido, fora essas hipóteses em que o dissenso da vítima constitui requisito da figura típica, pode excluir a ilicitude, se praticado em situação justificante. Exemplo: aquele que realiza tatuagens no corpo de terceiros pratica conduta típica de lesões corporais (art. 129 do CP), muito embora lícita, se verificado o consentimento do ofendido; aquele que inutiliza coisa de terceiro, ainda que a pedido deste, pratica conduta típica de dano (art. 163 do CP), muito embora lícita, se presente o consentimento da vítima.

Alguns doutrinadores mencionam a possibilidade de o consentimento do ofendido constituir causa especial de diminuição de pena. A jurisprudência brasileira registra como exemplo disto a eutanásia. Aquele que mata a pedido da vítima e para abreviar o sofrimento desta, teria praticado, segundo a jurisprudência majoritária, homicídio privilegiado (por motivo de relevante valor moral — artigo 121, parágrafo 1º, Código Penal)1. Não haveria, neste caso, exclusão da tipicidade nem tampouco da ilicitude, uma vez que a vida seria considerada bem indisponível.

O consentimento do ofendido só pode ser reconhecido validamente se presentes os seguintes requisitos, em caráter cumulativo: bem jurídico disponível, ofendido capaz, consentimento livre, indubitável e anterior ou, no máximo, contemporâneo à conduta, bem como que o autor do consentimento seja titular exclusivo ou expressamente autorizado a dispor sobre o bem jurídico. Vejamos, com maior detalhe, cada uma dessas exigências.

a) que o bem jurídico sobre o qual incida a conduta lesiva seja passível de disposição pelo seu titular.

Consoante Fragoso, “bem jurídico disponível é aquele exclusivamente de interesse privado (que a lei protege somente se é atingido contra a vontade do interessado). O consentimento jamais terá efeito quando se tratar de bem jurídico indisponível, ou seja, aquele bem em cuja conservação haja interesse coletivo”2.

Alguns bens jurídicos são facilmente identificados pela doutrina, em geral, como sendo disponíveis (ex.: patrimônio) ou indisponíveis (ex.: vida). Outros, no entanto, causam certa polêmica. Cite-se, por exemplo, a integridade física ou corporal. Fragoso entende tratar-se de bem indisponível3. Já Rogério Greco diverge, sustentando “que a integridade física é um bem disponível desde que as lesões sofridas sejam consideradas de natureza leve. Caso as lesões sejam graves ou gravíssimas, o consentimento do ofendido não terá o condão de afastar a ilicitude da conduta levada a efeito pelo agente”4.

Por fim, destaque-se que inválido é o consentimento de vítima particular em face de bens jurídicos coletivos. “O consentimento de uma vítima concreta não possui nenhum efeito nos delitos contra a coletividade (ou contra a incolumidade pública), nos quais são afetados bens jurídicos supra-individuais. Como são muitos os titulares desse bem jurídico, o consentimento de um só não afasta nem a tipicidade nem a antijuridicidade do fato”5.

Em suma, inadmissível a renúncia à proteção jurídico-penal de bens jurídicos coletivos (por serem indisponíveis, pela própria natureza jurídica) e dos bens jurídicos individuais indisponíveis.

b) que o ofendido tenha capacidade jurídica para consentir;

Exige-se, segundo Francisco de Assis Toledo, “que o ofendido, no momento da aquiescência, esteja em condições de compreender o significado e as conseqüências de sua decisão, possuindo, pois, capacidade para tanto”6. Trata-se, enfim, da capacidade de entendimento sobre o conteúdo e o alcance do consentimento outorgado.

Nesse sentido, são dotados de capacidade genérica para consentir os maiores de 18 anos mentalmente hígidos. Caso o titular do bem jurídico seja pessoa incapaz, entende Fernando Galvão, que “poderá seu responsável consentir por ele, nos termos da Lei Civil”7.

c) que o ofendido tenha manifestado seu consentimento de forma livre;

Ou seja, é necessário não tenha havido coação, fraude ou qualquer outro vício que possa inquinar de nulidade a manifestação de vontade da vítima. Também aqui, como em qualquer outro ato jurídico, os vícios de vontade ensejam nulidade; ademais, com uma peculiaridade: tais vícios de vontade são tidos, in casu, como insanáveis.

d) que o ofendido tenha manifestado seu consentimento de maneira inequívoca, ainda que não expressamente;

A doutrina, em geral, traz a exigência de que a manifestação de consentimento do ofendido apresente-se indubitável, inequívoca, inquestionável, sem margem de dúvidas. Diz-se, no entanto, que o consentimento pode ser dado de maneira expressa ou implícita, desde que preservada a certeza deste.

e) que o consentimento tenha sido dado pela vítima antes ou durante a conduta lesiva;

O consentimento deve sempre ser anterior ou, no máximo, contemporâneo à conduta do agente; nunca posterior. O fato de a vítima, após a conduta criminosa, anuir com a sua prática, não tem o condão de afastar a tipicidade ou a ilicitude do fato, ao menos em virtude de alegado consentimento do ofendido.

A justificativa para que o consentimento válido seja aquele anterior ou, no máximo, contemporâneo à conduta criminosa é dado pela doutrina tendo em conta o sistema de renúncia à proteção legal bem como o respectivo juízo de desvalor da conduta.

Acompanhe a precisa explicação de Fernando Galvão sobre o tema: “Objetivamente, a valoração positiva da conduta decorre do fato de que, quando da intervenção lesiva, o bem jurídico não estava sob a proteção jurídica. Sendo a renúncia anterior à realização da atividade lesiva, esta não afronta a finalidade protetiva do ordenamento jurídico. O consentimento posterior à lesão não pode ser admitido. Nesse caso, a atividade lesiva viola a planificação normativa e, por isso, preserva-se o desvalor da conduta. Na verdade, uma permissão posterior à realização do fato não pode ser denominada de consentimento. Trata-se-ia de mero ‘reconhecimento’ de uma situação de fato já consolidada, de perdão pelo que já se fez”8.

Note a coerência desta justificativa. Parte-se do entendimento de que, objetivamente, o juízo de valoração positivo ou negativo da conduta depende da análise quanto ao fato de estar ou não o bem jurídico, no momento em que lesionado, sob a proteção legal. Assim, duas são as situações possíveis, senão vejamos:

— se o bem jurídico não estava sob a tutela do ordenamento legal no instante em que lesionado, em virtude de prévia ou concomitante renúncia, o juízo de valoração da conduta é positivo, pois não frustrado o fim protetivo do sistema jurídico-penal. Portanto, in casu, é tido como válido o consentimento do ofendido;

— se o bem jurídico estava sob a tutela do ordenamento legal no momento em que lesionado, ainda que haja posterior concordância do ofendido, o juízo de valoração da conduta é negativo (desvalor da conduta), pois frustrado o fim protetivo do sistema jurídico-penal. Por conseguinte, nesta situação não é possível falar em consentimento do ofendido válido.

f) que o autor do consentimento seja o titular exclusivo do bem jurídico disponível ou que tenha autorização expressa para dispor sobre o bem jurídico;

Não há dúvidas de que o consentimento válido só pode ser dado pelo titular único do bem jurídico disponível ou por pessoa expressamente autorizada por aquele para dispor sobre o bem. Como afirma o poeta popular, “a ninguém é dado fazer cortesia com chapéu alheio”.

Outros Requisitos. É evidente que os requisitos gerais aplicáveis a todas as excludentes de ilicitude também devem estar presentes no consentimento do ofendido. Diz-se, portanto, do (contestado e controvertido) requisito subjetivo de justificação e da proibição do excesso.

O primeiro — requisito subjetivo das excludentes — diz respeito à necessidade de o agente saber que atua em e por causa de situação justificante. Assim, para que a lesão a bem jurídico disponível seja considerada lícita é necessário que o agente tenha consciência de que atua amparado por consentimento do ofendido.

Destaque-se, no entanto, que alguns doutrinadores sustentam a desnecessidade de requisito subjetivo nas excludentes de ilicitude; para estes, bastaria a comprovação dos pressupostos objetivos.

No que toca à proibição de excesso, tem-se que a conduta do sujeito deve sempre respeitar os limites impostos pela causa justificante. Se o agente ultrapassar a seara do consentido pelo ofendido, desvaliosa será a sua conduta, uma vez que violadora da finalidade protetiva do sistema legal, e, portanto, passível de censura quanto ao excesso (leia-se: sujeito à responsabilização pela conduta que extrapola o limite do justificado).

Referências Bibliográficas

FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: parte geral. 16 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

GOMES, Luiz Flávio; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Direito Penal: parte geral. v. 2. Coordenação Luiz Flávio Gomes. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. v. 1. 9 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007.

ROCHA, Fernando A. N. Galvão da. Direito Penal – Parte Geral. Rio de Janeiro: Impetus, 2004.

TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 1994.

Notas de rodapé

1. Nesse sentido: Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – RTJSP 41/346.

2. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: parte geral. 16 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, pp. 192, 193.

3. FRAGOSO, Heleno Cláudio. op. cit., p.

4. GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. v. 1. 9 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007, p. 379.

5. GOMES, Luiz Flávio; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Direito Penal: parte geral. v. 2. Coordenação Luiz Flávio Gomes. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 371.

6. TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 215.

7. ROCHA, Fernando A. N. Galvão da. Direito Penal – Parte Geral. Rio de Janeiro: Impetus, 2004, p. 309.

8. ROCHA, Fernando A. N. Galvão da. op. cit., p. 310.

Revista Consultor Jurídico