Linha do tempo – Modulação dos efeitos de decisão é poder político do STF

por Eduardo Appio

O Supremo Tribunal Federal, na data de 12 de junho de 2008, nos autos dos RE 556.664, 559.882, 559.943, abriu um importante precedente em matéria tributária, ao modular os efeitos da pronúncia de nulidade (por inconstitucionalidade) da Lei Federal 8.212/91 (contribuições sociais – prazo prescricional do artigo 45). Não me deterei na discussão acerca do mérito destes recursos extraordinários (controle difuso), os quais produzem, segundo o entendimento mais atual do Supremo, efeitos vinculantes e eficácia erga omnes de maneira a beneficiar todos os contribuintes brasileiros.

Nestes casos, o Supremo Tribunal definiu como inconstitucional o prazo prescricional de dez anos criado em favor do poder público. A modulação dos efeitos significa a possibilidade de se restringir a eficácia temporal das decisões do Supremo em controle difuso/concreto, ou seja, liminar a eficácia retroativa destas decisões, determinando que produzam efeitos exclusivamente para o futuro (prospectivos). O Supremo Tribunal, a exemplo dos demais órgãos do Poder Judiciário, costuma trabalhar focando no passado.

O controle difuso de constitucionalidade no Brasil sempre seguiu este parâmetro, não havendo preocupação com a repercussão retroativa de suas decisões, pois, até recentemente, entendia-se que somente os litigantes — no Recurso Extraordinário — seriam atingidos pela decisão do Supremo. Ao limitar os efeitos de pronúncia de inconstitucionalidade de lei tributária no Supremo, criam-se, no mínimo, duas situações distintas, ou seja, a dos contribuintes que já pagaram os tributos e que, agora, pretendem recuperar o que já foi pago e a dos contribuintes que ainda não pagaram os tributos, pois optaram por discutir a legalidade de sua cobrança.

O Supremo Tribunal, ao decidir sobre a inconstitucionalidade parcial da Lei 8.212/91 (contribuições sociais), modulou os efeitos de sua decisão, determinando que não atingiria os contribuintes que já pagaram e que não discutiram a legalidade do tributo. Na Suprema Corte dos Estados Unidos, por exemplo, o parâmetro hoje seguido em matéria tributária é o da plena retroatividade das decisões de inconstitucionalidade de tributo. Assim, por exemplo, no caso MacKesson v. Florida (1990), quando então a Suprema Corte fixou um critério de decisão segundo o qual, em matéria tributária, não se pode estabelecer distinções entre os contribuintes.

A modulação dos efeitos de decisões, em controle difuso, por parte do Supremo, representa um imenso poder político, o qual exige a fixação de critérios (judiciais) para sua futura aplicação. É uma ferramenta absolutamente necessária, especialmente em um sistema misto de controle de constitucionalidade.

Os critérios definidos pela Lei Federal 9.868/99, contudo, pouco contribuem com o debate, pois expressam conceitos indeterminados. Fixados os critérios, estes devem ser fielmente observados pela corte nos casos futuros, em nome da coerência interna. Fica aberta, neste caso da Lei 8.212/91, a porta para que os contribuintes que não tiveram suas demandas julgadas procedentes (na ação declaratória ou nos embargos à execução fiscal) — ou seja, nas quais o juiz rejeitou a impugnação acerca da inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei 8.212/91 — reabrir os casos na via da ação rescisória, buscando a repetição de indébito tributário, respeitando-se o prazo de dois anos a contar do trânsito em julgado da decisão originária.

Revista Consultor Jurídico