Uma das questões mais recorrentes nas demandas investigatórias é a conseqüência processual oriunda do comportamento da parte que se recusa a cumprir a prova pericial ordenada.
O novo diploma material, atendendo a lição dos tribunais, continuamente instigados a se manifestar, acrescentou preceito afirmando que não pode se aproveitar da recusa a parte que se nega a submeter-se a exame médico necessário (CC, artigo 231), bem como a recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame (CC, artigo 232).
Entre as situações está a realização da perícia pelo DNA em ações para determinar a filiação, cujo reconhecimento é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, segundo ordem da legislação menorista (ECA, artigo 27).
A possibilidade de condução coercitiva do investigado, debaixo de vara, como nomeia a Suprema Corte, já fora afastada pelo Excelso Pretório, quando entendeu que a diligência ofendia a preservação da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo, do império da lei e da inexecução de obrigação de fazer.
É que ninguém está obrigado a produzir provas contra si, pois o patrimônio físico do indivíduo é assegurado constitucionalmente, não se podendo recolher célula, fragmento, líquido ou órgão, sem autorização da pessoa a invadir.
A recusa se resolve no plano jurídico-instrumental, segundo o pretório, consideradas a dogmática, a doutrina e a jurisprudência, no que voltadas ao deslinde das questões ligadas às provas dos fatos (STF, HC 71373, j.10.11.94).
O impacto inicial do novo exame de DNA fez com que os juízes, inicialmente considerassem a recusa em fornecer o material, como uma confissão da paternidade, sob o argumento de que a parte que se opõe furta-se a um resultado desfavorável, o que equivale a confessar de modo implícito.
Depois, avançou-se para ter a negativa como uma forma de presunção da paternidade invocada, pois se o indigitado não era o pai do autor não existiria motivo para temer qualquer tipo de exame, demonstrando com tal atitude a intenção de esconder a verdade já que as regras de experiência apontam que o exame técnico, principalmente o DNA, só favorece quem verdadeiramente não é o pai natural.
Como óbvio, ter-se como presunção como interpretação legítima da recusa equivaleria a tolher a garantia constitucional, acarretando uma inversão do ônus da prova.
Hoje se considera a rejeição ao exame como um indício da paternidade, sabendo-se que o fato gerador dele deve ser incontestável quanto à sua veracidade, para originar tais circunstâncias, o que corrói dito entendimento.
Por mais razoável, a Corte gaúcha tem a recusa como mais um elemento de prova, que deve ser confortado por outros, em que o comportamento é valorado, até mesmo para impor a multa pela litigância de má-fé, quando evidente a procrastinação ou preliminar de recurso em que se sustente exame a que se negou (conclusões nºs 20 e 24 do Centro de Estudos do TJRS).
A inovadora redação do dispositivo tinge a controvérsia com outras cores.
*** José Carlos Teixeira Giorgis é desembargador do TJRS – E.mail: jgiorgis@tj.rs.gov.br
22 de novembro
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