A Responsabilidade Civil da Administração Pública

Autor: *Marcílio Toscano Franca Filho
Data: 20/julho/96

SUMÁRIO: I) Abordagem inicial: noção de responsabilidade civil da Administração; responsabilidade civil da Administração e responsabilidade civil do Estado. II) As construções doutrinárias acerca da Responsabilidade Civil da Administração; o Estado Absoluto e o Estado de Direito sob o aspecto da responsabilidade civil da Administração Pública. III) O Direito brasileiro e a regulamentação da Responsabilidade Civil da Administração Pública; breve notícia histórica; a Constituição Federal de 1988; IV) Reparação do dano; a Ação de Indenização; a Ação Regressiva; excludentes de responsabilidade civil. V) À guisa de conclusão. VI) Bibliografia.

I. Tradicionalmente, entende-se por Responsabilidade Civil a obrigação que tem todo sujeito de direitos de reparar economicamente os danos por ele causados à esfera juridicamente protegida de outrem, independentemente de lei ou acordo de vontades. É princípio fundamental de justiça que, em se lesando qualquer dos direitos de outrem, há de se lhe indenizar, independentemente de prévio ajuste ou ato normativo, evitando-se, assim, enriquecimento sem causa de uns em detrimento de outros.

Desde o momento em que se reconheceu que todas as pessoas, quer físicas ou jurídicas, quer de direito público ou de direito privado, estão subordinadas à lei (positivados nos princípios constitucionais da legalidade e da isonomia) surgiu-lhes o dever de responder pela violação do direito alheio. O Estado portanto, como sujeito de direitos e obrigações, também está subordinado aos princípios da Responsabilidade Civil. Nasce, assim, a noção de Responsabilidade Civil do Estado, por onde se entende a obrigação que se impõe à Fazenda Pública de compor financeiramente o dano causado ao particular por agentes públicos (lato sensu), no desempenho de suas funções estatais ou a pretexto de exercê-las, em decorrência de comportamentos lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos, materiais ou meramente jurídicos.

A Responsabilidade Civil da Administração Pública, o nosso objeto de reflexão, é pois uma espécie do gênero maior que é a Responsabilidade Civil do Estado, a quem se subordinam também a responsabilidade por atos judiciais e a responsabilidade por atos legislativos.

No afã de atender às necessidades públicas, a Administração Pública, através de seus agentes, presta serviços, levanta obras, proíbe comportamentos, delega poderes, policia atividades, concretiza atos administrativos… Todas as vezes em que destas ações ou omissões resultarem danos a bem juridicamente protegido do administrado (quer pessoa física ou jurídica) surge a obrigação de reparação deste dano, ou seja, a obrigação que se impõe à Fazenda Pública de compor financeiramente o dano causado ao administrado por agentes públicos, no desempenho de suas funções ou a pretexto de exercê-las, em decorrência de comportamentos lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos, materiais ou meramente jurídicos.

Resta notar que não se fala de Responsabilidade Civil da Administração Pública quando não se viola diretamente um direito alheio. Quando a Administração apenas debilita um direito do particular, por expressa ordem de um mandamento legal e em nome de um interesse público, não se fala em responsabilidade, mas tão só em sacrifício de direito. A responsabilidade pressupõe dano, sempre. Tal fato diferencia, p. ex., a obrigação de indenização decorrente de responsabilidade civil da decorrente de desapropriação (onde a própria norma constitucional prevê o sacrifício do direito individual da propriedade em nome do interesse público genérico).

II. A evolução doutrinária acerca da Responsabilidade Civil da Administração tem sido sempre um crescendo em direção à proteção dos Administrados, em decorrência das especificidades do ente estatal e da crescente ampliação dos afazeres do Estado. As construções teóricas acerca da Responsabilidade Civil da Administração, ao longo da história, evoluíram da total irresponsabilidade para um conceito de responsabilidade pública da Administração, diferente e mais rígida que a tradicional responsabilidade patrimonial civilística.

A mais antiga destas concepções teóricas é a da total irresponsabilidade da Administração, que é contemporânea do absolutismo e dos regimes despóticos. Neste período, devido à máxima da infalibilidade real (“o rei nunca erra”) e da identidade do monarca com o Poder/Estado (“o estado sou eu”), negou-se vigência à Responsabilidade Civil da Administração.

Com a instituição do Estado de Direito e de suas garantias de legalidade e igualdade como direitos fundamentais (Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão -1789), deixaram de existir autoridades fora da abrangência da lei e conseqüentemente sujeitos irresponsáveis. Superada completamente a doutrina da irresponsabilidade da Administração, adveio, paralelamente à constituição do Estado Liberal (Estado Igualdade, no dizer de Paulo Bonavides), a doutrina da culpa civil comum, ou teoria subjetivista da responsabilidade. Segundo ela, o Estado/Administração equiparava-se ao cidadão em sede de Responsabilidade Civil e, por isso, deveria reger-se também por princípios do direito privado clássico. Assim, a obrigação de indenizar da Administração surgia da conjugação de QUATRO fatores: FATO + DANO + NEXO CAUSAL + CULPA OU DOLO do agente, onde as noções de dolo e culpa eram as mesmas da contemporaneidade – vontade consciente e intencional (dolo) e imprudência, negligência e imperícia (culpa).

Tal situação exigia muito do administrado, que além do dano teria que provar a conduta culposa ou dolosa da Administração Pública.

Em razão das peculiaridades da atividade administrativa, da privilegiada posição de superioridade de que dispõe a Administração e do desenvolvimento do Direito Público (sobretudo o Constitucional), a doutrina passou a resolver o problema da Responsabilidade Civil da Administração por critérios mais objetivos. Surgem, assim, as TEORIAS OBJETIVISTAS, representadas, em suma, por três correntes distintas: a teoria da culpa administrativa; a teoria do risco administrativo e a teoria do risco integral.

Pela teoria da culpa administrativa, o primeiro – e por isso ainda nebuloso – estágio para o objetivismo na responsabilidade civil, tem-se que a Administração é civilmente responsável desde que provada a falta do serviço – aqui entendida como inexistência, mau funcionamento ou retardo do serviço. As tradicionais noções de dolo e culpa do agente são substituídas pelo conceito um pouco menos subjetivo de falta do serviço da administração. Do mesmo modo que a doutrina subjetivista, esta teoria ainda exige em demasia da vítima já que, além da lesão injusta, fica ela no dever comprovar a falta do serviço – a sua inexistência, seu mau funcionamento ou retardo.

Posteriormente, advém a teoria do risco administrativo, consubstanciando a passagem definitiva para o objetivismo na doutrina sobre a Responsabilidade Civil da Administração. Por esta teoria a obrigação de indenização surge tão só da equação: FATO + DANO + NEXO CAUSAL. Não se indaga mais sobre qualquer intenção do agente ou ocorrência de serviço da Administração. Para a indenização basta que a vítima mostre que a lesão ocorreu sem o seu concurso e adveio de ato administrativo omissivo ou comissivo. A culpa da administração é presumida.

Tal teoria tem fundamento no próprio risco que a atividade administrativa gera para os administrados e na possibilidade de dano sobre certos indivíduos não suportado pelos demais. Daí porque o ressarcimento é integralizado por toda a coletividade através do tesouro público. RISCO e SOLIDARIEDADE são pois os pilares desta teoria.

Embora dispense a prova da culpa da Administração (por presumi-la), a teoria do risco administrativo admite a prova da culpa da vítima para eximir-se da responsabilidade ou atenuá-la, nos casos de culpa concorrente ou exclusiva. Este é o ponto chave que diferencia a teoria do risco administrativo da teoria do risco integral, que passamos a ver em seguida.

A última das teorias objetivistas é a do risco integral. Se, segundo a doutrina do risco administrativo a Administração Pública pode eximir-se da sua responsabilidade civil comprovando a culpa da vítima/administrado, tal não ocorre pela construção do risco integral, modalidade extrema de responsabilidade, segundo a qual a Administração é sempre culpada e responsável por toda lesão à esfera jurídica do particular. Por ser draconiana, a elaboração teórica do risco integral é uma rara exceção nos ordenamentos jurídicos atuais.

III. No ordenamento pátrio, o debate entre civilistas e publicistas (entre estes sobressaindo-se Amaro Cavalcanti) sobre a regulamentação da responsabilidade civil da Administração rendeu grandes e proveitosas discussões. Saliente-se que jamais se discutiu se havia ou não obrigatoriedade do Estado em responder civilmente por seus atos (necessidade fundamental do nosso Estado de Direito), mas tão só a maneira de ser exercida esta responsabilização: subjetiva ou objetivamente.

Inicialmente, ainda no Império, prevaleceu a tese da culpa civil, embasada nas categorias de dolo e culpa, conforme dispositivo constitucional da época (1824) e vastas construções doutrinárias e jurisprudenciais. Tal entendimento foi mantido no raiar da República e em sua Constituição de 1891. Este entendimento da responsabilidade subjetiva da Administração perdurou até mesmo quando da edição do Código Civil, em 1916, que em seu art. 15 estabelecia que as pessoas jurídicas de direito público eram civilmente responsáveis por atos de seus representantes, ressalvado o direito regressivo. Embora insatisfatória, como já visto anteriormente, a teoria subjetiva foi recepcionada e mantida nos textos constitucionais subseqüentes de 1934 e 1937.

Foi apenas no Texto Constitucional de 1946 que houve a radical mudança para a adoção da teoria do risco administrativo. Este dispositivo constitucional perdurou tanto na Carta de 1967 como na de 1969 (E.C. 1/69).

A atual Constituição, permanecendo na orientação objetivista do risco administrativo, de modo geral, trata do tema no seu art. 37, §6º, que assim estabelece:

Art. 37 – ………………..

§ 6º – As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

Do exame deste artigo resulta que todas as entidades estatais e seus desmembramentos (autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, permissionários, concessionários e autorizatários de serviços públicos) estão obrigados a indenizar os danos causados a terceiros por seus agentes, independentemente da prova de culpa no cometimento da lesão. Bastando portanto o fato, o dano e relação da causalidade entre ambos.

Ao se referir a agentes, o texto constitucional se refere não só a servidores públicos, mas também a funcionários (ocupantes de função pública), empregados (públicos ou privados com serviços delegados, concedidos ou permitidos), agentes políticos no exercício de funções administrativas e tantos outros executantes de atos e serviços administrativos. O essencial para caracterizar a obrigação indenizatória é que o ato ou omissão haja sido praticado no exercício de suas funções.Ressalte-se que é constitucionalmente irrelevante (desde 1946) se a atitude lesiva da Administração é omissiva ou comissiva, legal ou ilegal, legítima ou ilegítima, material ou jurídica. Observa-se sempre o lado do administrado, parte mais fraca na relação protegida. Do mesmo modo, o abuso e o desvio de poder não eximem a Administração de sua responsabilidade, já que deveria ser diligente na escolha de seus funcionários, evitando aqueles que se apresentem nocivos à comunidade. Neste sentido são as decisões:

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ART. 107, DA CF/69. TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO. 1. A CF/69, art. 107, adotou a teoria do risco administrativo e não a teoria do risco integral. 2. O ‘risco administrativo’ ao contrário do ‘integral’ não induz a que a Administração deva indenizar sempre e em qualquer caso o dano sofrido pelo particular, significa apenas que a vítima fica dispensada da prova da culpa da administração, podendo esta, todavia, demonstrar a culpa total ou parcial do lesado no evento danoso, com o que ficará eximida total ou parcialmente da responsabilidade de indenizar. 3. Remessa desprovida. (Remessa Ex-Oficio nº 116485/90-BA, TRF 1ª Região, Relator Juiz Gomes da Silva, DJU 02.04.91, p. 6135)

ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO. INEXISTÊNCIA DE CULPA POR PARTE DA VÍTIMA. PENSÃO VITALÍCIA. 1 – Inocorrência de culpa da vítima atropelada e morta por veículo oficial. Responsabilidade da Administração, segundo a teoria do risco administrativo, que não exige a culpa do seu agente, bastando o fato do serviço e o nexo de causalidade entre este e o evento danoso. 2 – Pensão vitalícia bem fixada. 3 – Remessa denegada. (Remessa Ex-Oficio nº 105031/90-BA, TRF 1ª Região, Rel. Juiz Tourinho Neto, DJU 06.08.90, p.16636)

A Constituição Federal de 1988, entretanto, cobriu apenas o risco administrativo, não a atividade predatória de terceiros ou fenômenos da natureza. Por tais fatos a Administração só pode ser responsável civilmente conforme a doutrina subjetiva, demonstrada a sua negligência, imperícia e imprudência. Nesses casos, a Administração Pública só responde pelos danos a que estivesse obrigada a impedir, como o alagamento de casas em decorrência de má conservação de galerias pluviais, a explosão de um paiol ainda que decorrente de raio ou no caso de omissão de um policial ao presenciar um assalto. Sobre responsabilidade administrativa por ato omissivo, veja-se:

ADMINISTRATIVO – RESPONSABILIDADE CIVIL DO BACEN – FALTA DO SERVIÇO DE FISCALIZAÇÃO NO MERCADO DE CAPITAIS – LEIS NS. 6.024/74 E 4.728/65 – PREJUIZO CAUSADO PELO GRUPO COROA S/A. 1. (…) 2. (…) 3. Superadas as preliminares de carência de ação, porque situada a controvérsia no campo da responsabilidade civil da autarquia, art. 159 do Código Civil e art. 37, § 6º da CF. 4. Prova documental comprobatória da falta de fiscalização pelo BACEN, em transgressão aos deveres funcionais – Lei nº 4.595/65. 5. Indenização dos valores desembolsados pela autora, inclusive pelo que foi obrigada a ressarcir aos seus clientes, devidamente atualizados, a partir da data da liquidação como pedido, recompondo-se, assim, os danos emergentes. 6. Nega-se a incidência de lucros cessantes pelas circunstâncias fáticas do investimento, de hipotética possibilidade de lucros, pelo risco do mercado. 7. Verba honorária criteriosamente fixada na sentença. 8. Agravo retido não conhecido. Apelo do BACEN improvido – provimento parcial ao recurso da autora. (Apelação Cível nº 108590/90-DF, TRF 1ª Região, Rel. Juíza Eliana Calmon, DJU 20.02.92, p. 3300)

ADMINISTRATIVO E CIVIL. REPARAÇÃO DE DANOS. FALTA DO SERVIÇO. TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO. 1. A omissão da Administração em não promover as obras de captação e drenagem de águas pluviais nas vias públicas, onde se desenvolvia processo de erosão, traduz falta de serviço, justificadora da responsabilidade civil da Administração pela Teoria do risco administrativo. 2. Apelo improvido. (Apelação Cível nº 105074/89-MG, TRF 1ª Região, Rel. Juiz Gomes da Silva, DJU 15.08.94, p.43660)

Uma exceção à teoria do risco administrativo adotada constitucionalmente é a responsabilização por risco integral referente à exploração de serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e à lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e derivados, estabelecida no art. 21, XXIII, ‘c’, da Carta de 1988.

IV. Como já dito anteriormente, a responsabilidade civil é obrigação pecuniária e como tal extingue-se apenas com a indenização – a reparação do dano. Essa compensação pode ser obtida amigavelmente, por via administrativa, ou judicialmente, por via da Ação Indenizatória, contra a Fazenda Pública respectiva, sendo plenamente desnecessário o litisconsórcio passivo do agente administrativo causador do dano.

Neste procedimento judicial, como corolário lógico do risco administrativo adotado pela legislação, há de se provar apenas o fato, o dano e o nexo causal entre ambos.

Dois são os argumentos excludentes de responsabilidade civil da Administração. A defesa da Fazenda Pública deverá evidenciar que: 1) ou a vítima se houve com culpa ou dolo para o evento danoso (exclusiva ou concorrentemente); 2) ou inexiste nexo causal entre o fato praticado pelo agente administrarivo e o dano (a rigor, a força maior e o caso fortuito são exemplos de ausência de nexo causal).

A indenização abrangerá o que a vítima perdeu (danos emergentes), o que deixou de ganhar (lucros cessantes), honorários advocatícios, custas judiciais, correção monetária e juros de mora (12% a.a.). No caso de lesão pessoal ou morte da vítima, contemplará ainda o tratamento médico-hospitalar, o sepultamento e a prestação alimentícia a pessoas sob sua responsabilidade. Uma vez liquidado, o débito é pago através de precatório (art. 100 da CF/88).

A indenização por dano moral também é cabível (art. 5º, X, CF/88).

Uma vez indenizada a lesão da vítima, fica a Administração autorizada pelo texto constitucional – trata-se na verdade de um poder-dever – a voltar-se contra o seu agente através de Ação Regressiva, para exigir dele que reponha as despesas que causou ao erário. São necessários dois requisitos para legitimar a Ação Regressiva: 1) que já tenha havido a indenização ao particular/administrado, e 2) que o agente tenha agido com dolo ou culpa (para ele a responsabilidade há de ser comprovadamente subjetiva).

ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA. 1 – O nosso ordenamento jurídico adotou a responsabilidade objetiva da Administração, sob a modalidade do risco administrativo e não do risco integral. Havendo culpa exclusiva da vítima, o Estado não responde pela indenização do dano. 2 – Embargos acolhidos. (Embargos Infringentes na Apelação Cível nº 101078/89-MG, TRF 1ª Região, Relator Juiz Tourinho Neto, DJU 23.10.89)Como ação civil, a Ação Regressiva transmite-se aos herdeiros e sucessores (até o valor do quinhão) e pode ser executada até mesmo depois da cessação do exercício no cargo ou função, podendo também a Administração descontar até 10% da remuneração do seu agente.Note-se que as instâncias penal, civil e administrativa não se confundem. As únicas exceções ocorrem quando há sentença penal condenatória e sentença penal com negativa de autoria trânsitas em julgado (que fazem coisa julgada civil e administrativa). Em qualquer outro caso a responsabilidade civil independe da penal e da administrativa. Veja-se:

ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ESTADO. TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO. CF/88, ART. 37, PARAGRAFO 6. PREPOSTO. CULPABILIDADE. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA NO JUÍZO CRIMINAL. EFEITOS NO JUÍZO CÍVEL. COD. PROC. PENAL, ART. 66. COD. CIVIL ART. 1525. INDENIZAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS. 1 – A ação civil poderá ser proposta ainda que tenha ocorrido sentença absolutória no juízo criminal, salvo se tiver sido reconhecida categoricamente a inexistência material do fato ou de ter ficado demonstrado não ter sido o réu o autor da infração. 2 – Fundamentando-se a responsabilidade civil na culpa, e tendo o réu sido absolvido no juízo criminal, cabível, mesmo assim, é a ação civil, desde que não negado o fato ou a sua autoria, pois pode não haver ilicitude penal e haver a civil, além de o juízo penal ser mais exigente em matéria de aferição da culpa para a condenação, enquanto no juízo cível a mais leve culpa obriga o agente a indenizar (Carlos Alberto Gonçalves, in Responsabilidade Civil). 3 – Na responsabilidade objetiva não se exige a culpa do agente da Administração, bastando o fato do serviço e o nexo de causalidade entre este e o evento danoso. 4 – A correção monetária deve incidir a partir da data em que se apurou o valor dos danos (precedentes da Turma – REO 90.01.16295-9 – DF). 5 – Os juros – 6% a.a. – devem ser contador a partir da citação. 6 – Apelação provida. (APELAÇÃO CIVEL nº 101981/91 -DF, TRF 1ª Região, Rel. Juiz Tourinho Neto, DJU 15.04.91, p .7363)

V. Ao concluir, temos que:

1. A Administração Pública é objetivamente responsável pelos atos danosos que seus agentes, nessa qualidade, venham a produzir, sendo esse um dos princípios basilares do Estado Democrático de Direito (art. 37, § 6º, CF/88).

2. Contra o agente causador do dano, desde que tenha agido com dolo ou culpa, tem o Estado/Administração o poder-dever de exigir-lhe o ressarcimento dos prejuízos causados à Fazenda Pública através de ação regressiva.

3. À exceção de danos decorrentes de atividades nucleares (risco integral), a culpa da vítima e a inexistência de nexo causal entre o fato e o dano excluem a responsabilidade da Administração Pública.

VI. Bibliografia

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*O autor é Aluno do Curso de Mestrado em Ciências Jurídicas da Universidade Federal da Paraíba, professor substituto de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da UFPB e assessor do Juiz Federal da 2ª Vara da Seção Judiciária da Paraíba.