Dano moral coletivo nas relações de consumo

Nehemias Domingos de Melo

Advogado em São Paulo
Especialista em Direito Civil, pós graduado pela UniFMU/SP
Pós Graduando em Direito do Consumidor na UniFMU/SP
Membro da Comissão de Defesa do Consumidor da OAB – Seccional SP
Autor do livro: Dano moral – do cabimento à fixação do quantum (Ed. Juarez de Oliveira)

SUMÁRIO: I. – Introdução. II. – Histórico. III. – Conceito de dano moral individual e coletivo. IV. Das ações coletivas para defesa de interesses individuais homogêneos. V. – Legitimidade para propositura da ação coletiva. VI. Conclusões. VII. – Bibliografia.

I – Introdução

Cabe registrar, inicialmente, que a importância das ações coletivas de que trata o Código de Defesa do Consumidor, pode ser medida pelos próprios valores que se busca proteger, tais como: a saúde, a segurança, a qualidade e quantidade prometida, veracidade na oferta e na publicidade, proscrição de cláusulas abusivas em contratos, dentre outras.[1]

Preceitua o nosso Código de Defesa do Consumidor, dentre os chamados direito básicos dos consumidores, “a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos” (Lei 8.078/90, art. 6°, VI). Da mesma forma, o inciso VII do referido artigo, ao assegurar o direito dos consumidores de acesso aos órgãos judiciários e administrativos, visando a prevenção ou reparação de danos, explicita estar tratando de “danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos”.

Não se pode esquecer também que o Código do Consumidor, no título em que trata da defesa do consumidor em juízo, dedica um capítulo às ações coletivas para a defesa de interesses individuais homogêneos (arts. 91-100) e outro sobre à coisa julgada, onde trata dos efeitos da sentença tão somente com relação às ações coletivas (arts. 103 e 104), além de ter inserido diversos comando na Lei da Ação Civil Pública (lei 7.347/85) para adequá-la à legislação consumerista.

Pelo acima exposto, primeira conclusão que exsurge é que, embora a matéria sobre danos morais coletivos seja tratada como novidade, a verdade é que tal matéria foi expressamente prevista na legislação consumerista datada de 11 de setembro de 1990, não devendo ser tratada como algo tão novo assim.

II – Histórico:

A indenização por dano moral no Brasil encontra-se hoje em plena fase de total aceitação, porém nem sempre foi assim. Com o advento da Constituição Federal de 1988 pacificou-se a questão da aceitabilidade da tese de reparação integral da ofensa moral, pois nos incisos V e X, do art. 5°, a nossa Lei Maior, alçou a status constitucional a proteção aos bens imateriais do individuo.

Contudo, em período anterior a Constituição de 88, havia uma acirrada disputa doutrinária e jurisprudencial quanto à aceitação da tese da reparabilidade do dano moral individual. Na doutrina havia uma majoritária corrente que defendia a aceitação da tese enquanto que, em contrapartida, a jurisprudência era majoritariamente contrária à tese da reparação por danos morais.

Mesmo antes da Constituição de 1988, diversas leis esparsas já previam e regulavam as indenizações por danos morais e, a guisa de exemplo, citemos o Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei 4.117/62), a lei de imprensa (Lei 5.250/67), assim como na lei de falências (decreto-lei 7.661/45) e no Código Eleitoral (Lei 4.737/65) e o precursor Decreto 2.681 de 1912 que regulava as atividades das estradas de ferro, para mencionar algumas.

Apesar disso, seria oportuno advertir, que antes da Constituição de 1988, não se falava em dano moral coletivo, bem como não era aceito a tese de que as pessoas jurídicas também podiam ser agentes passivos, nas indenizações por danos morais, em que pese a pessoa jurídica contar com expressa previsão em seu favor em leis anteriores, tais como na lei de imprensa (Lei 5.250/67, art. 49,I c/c art. 16, II e IV), ou no Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei 4.117/62, art. 99 do texto original).

De toda sorte, é importante destacar que foi após a 1988 que esta questão restou superada, até porque ao fixar a dignidade humana como um dos princípios fundamentais pelo qual se rege o Estado Brasileiro (CF, art. 1°, III), a nossa Constituição “colocou o homem no vértice do ordenamento jurídico, fazendo dele a primeira e decisiva realidade, transformando seus direito no fio condutor de todos os ramos jurídicos”, de tal sorte a afirmar que “temos hoje o que se pode ser chamado de direito subjetivo constitucional à dignidade, a qual deu ao dano moral uma nova feição diante do fator de ser ela a essência de todos os direito personalíssimos”.[2]

III – Conceito de dano moral individual e coletivo:

O dano moral na moderna doutrina é toda agressão injusta àqueles bens imateriais, tanto de pessoa física quanto jurídica, insusceptível de quantificação pecuniária, porém indenizável com tríplice finalidade: satisfativo para a vítima, dissuassório para o ofensor e de exemplaridade para a sociedade.[3]

Os fundamentos da reparação por danos morais segundo o escólio do saudoso Caio Mário da Silva Pereira, “está em que, a par do patrimônio em sentido técnico, o indivíduo é titular de direito integrantes de sua personalidade, não podendo conformar-se a ordem jurídica em que sejam impunemente atingidos”.[4]

De outro lado, autores renomados, tem afirmado que o dano moral, por tratar-se de lesão ao íntimo das pessoas, dispensa a necessidade de prova, conformando-se a ordem jurídica com a demonstração do ilícito porquanto o dano moral estaria configurando, conforme Sergio Cavalieri Filho, desde que demonstrado o fato ofensivo, existindo in re ipsa.[5]

Neste aspecto, cumpre ao juiz um papel de relevo, seja porque é ele que, a partir das chamadas máximas de experiências, irá analisar o caso concreto e adequá-lo à proteção legal, seja porque dependerá de seu livre arbítrio, segundo a melhor doutrina, a fixação do quantum indenizatório.[6]

Durante longo período, a aceitação da tese da reparabilidade do dano moral no Brasil, esteve restrito única e exclusivamente às pessoas naturais e individualmente consideradas. Contudo, está questão foi sendo superada após o advento da Constituição de 1988 porquanto a mesma não fez nenhuma distinção entre pessoa física e pessoa jurídica, surgindo daí a tese da aceitação da reparação por danos morais para as pessoas jurídicas.

Hoje não mais se discute se a pessoa jurídica e passível de sofrer dano moral ou não. Está questão está pacificada nos Tribunais, tanto que o E. Superior Tribunal de Justiça editou a súmula 227 deixando assentado que a pessoa jurídica pode sofrer danos morais. Não bastasse isto, o novo Código Civil (lei 10.406/02), ao tratar das pessoas jurídicas, estabeleceu em seu artigo 52 que “aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade”.

É importante destacar que foi possível cogitar-se do dano moral coletivo a partir do alargamento da conceituação do dano moral porquanto conforme preleciona André de Carvalho Ramos, “com a aceitação da reparabilidade do dano moral em face de entes diversos das pessoas físicas, verifica-se a possibilidade de sua extensão ao campo dos chamados interesses difusos e coletivos”.[7]

A doutrina pátria tem se esforçado para definir adequadamente o dano moral coletivo. Neste aspecto o jurista Carlos Alberto Bittar Filho procurou defini-lo afirmando ser “ … a injusta lesão da esfera moral de uma dada comunidade, ou seja, é a violação antijurídica de um determinado círculo de valores coletivos”. Para ao depois arrematar: “Quando se fala em dano moral coletivo, está-se fazendo menção ao fato de que o patrimônio valorativo de uma certa comunidade (maior ou menor), idealmente considerado, foi agredido de maneira absolutamente injustificável do ponto de vista jurídico: quer isso dizer, em última instância, que se feriu a própria cultura, em seu aspecto imaterial”.[8]

Exemplificando tão tormentosa questão André de Carvalho Ramos afirma, “imagine-se o dano moral gerado por propaganda enganosa ou abusiva. O consumidor em potencial sente-se lesionado e vê aumentar seu sentimento de desconfiança na proteção legal do consumidor, bem como no seu sentimento de cidadania”.[9]

Nesse norte, caba aqui registrar, como exemplo, que, recentemente, a juíza Adaísa Bernardi Isaac Halpern, da 19a. Vara Cível da comarca da capital paulista, condenou as indústrias de cigarro Souza Cruz e Philip Morris, a pagarem indenização no valor mínimo de R$ 1.000,00 para cada ano de cigarro consumido pelos usuários de cigarros daquelas marcas. A condenação se baseou no fato das empresas omitirem informações sobre a periculosidade de fumo e por veicularem propaganda abusiva e enganosa. Tratava-se de ação coletiva datada de 1995, movida pela Associação de Defesa da Saúde do Fumante – Adesf, em nome dos consumidores. Tal decisão é ainda passível de recurso ao Tribunal de Justiça do Estado.[10]

Podemos colacionar outros exemplos de dano moral à coletividade, tais como ofender os valores e os credos de determinada religião (judaica, muçulmana, etc.), ou promover a discriminação de uma determinada comunidade (negra, amarela, indígena, etc.). Há ainda, como nos dá conta Carlos Alberto Bittar Filho, a possibilidade de ofensa moral coletiva quando se promove o desrespeito da dignidade nacional, com ultrajes à bandeira brasileira.[11]

IV – Das ações coletivas para defesa de interesses individuais homogêneos

Preceitua o Código de Defesa do Consumidor que aqueles legitimados referidos no art. 82, poderão propor em nome próprio e no interesse das vítimas e seus sucessores, ação coletiva de responsabilidade pelos danos individualmente sofridos (lei 8.078/90, art. 91).

Esclareça-se inicialmente que as ações versadas nos artigos 91 da lei consumerista, procura proteger aquela coletividade de que trata o parágrafo único do art. 2°, bem como o consumidor por equiparação de que nos fala o art. 17, com o fito de proteger a coletividade que possa sofrer um dano por decorrência do fato de produto (art. 12 a 17) ou por propaganda enganosa (art. 36 a 38).[12]

Embora o caráter da indenização seja de ressarcimento de prejuízos individualmente sofridos, “a sentença de procedência condenará o réu pelos danos provocados, não excluindo a lei a destinação da indenização a objetivos diversos das reparações pessoais, quando estas se mostrarem impossíveis de serem alcançadas ou inadequadas”.[13] Isto significa dizer que, em determinadas situações é possível os legitimados do art. 82 promoverem a liquidação e execução da indenização devida, porquanto, ainda que se trate de habilitados individualmente considerados, pode ser que o prejuízo seja ínfimo para cada consumidor porém poderá ser de grande monta se considerado no seu montante global. É o caso típico do produto vendido com peso a menor do que o que consta no rotulo e preço cobrado. Ora, neste caso, ainda que o réu seja condenado, os consumidores não irão se habilitar no processo porquanto os valores indenizatórios serão de pouca ou nenhuma expressão. De outro lado, se considerarmos a quantidade do produto colocado à venda no mercado de consumo, poderemos chegar a somas expressivas, quando então, aqueles legitimados de que falamos, poderão promover a execução da sentença (art. 100, da lei 8.078/90).

V – Legitimidade para propositura da ação coletiva:

Preceitua o art. 82 do Código de Defesa do Consumidor que são legítimos para propositura da ação coletiva visando a proteção dos interesses difusos e coletivos o Ministério Público (82, I); a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal (82, II); as entidades e órgãos da Administração Pública, Direta ou Indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código (82, III) e, as associações legalmente constituídas há pelo menos 1 (um) ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código, dispensada a autorização assemblear (82, IV).

Nas disposições finais do código consumerista, o legislador determinou que fosse inserido na Lei 7.347/85 (LACP) alguns dispositivos para adequar a Lei da Ação Civil Pública aos preceitos emanados da lei 8.078/90. Assim, foi inserido o dispositivo que inclui entre os objetos da referida ação, qualquer interesse difuso ou coletivo (IV, do artigo 1°). Assim também, a nova redação do inciso II do art. 5°, para incluir a defesa do consumidor; da mesma forma que acrescentou parágrafos para autorizar o juiz a dispensar a pré-constituição das entidades, face à relevância jurídica do caso (§ 4°), para admitir o litisconsórcio facultativo entre os órgãos públicos (§ 5°), e para autorizar a realização do termos de ajustamento de conduta (§ 6°).

É importante destacar, conforme ensinamentos de José Geraldo Brito Filomeno, que não há exclusividade de quaisquer dos órgãos ou entidades no tocante à legitimidade para propositura da ação civil pública visando a compelir o infrator a promover a devida reparação por danos, sendo certo que há legitimidade concorrente e, a iniciativa tomada por um daqueles legitimados, não inibe que outro venha a participar da ação, na qualidade de litisconsórcio.[14]

Segundo Hugo Nigro Mazzilli a legitimação ativa é concorrente e disjuntiva. Diz o grande mestre que é concorrente porque qualquer uma das entidades nominadas no art. 5° da Lei 7.347/85 podem agir em juízo para a defesa dos interesses transindividuais e disjuntiva porque não há obrigatoriedade de comparecer em litisconsórcio.[15]

Merece também ser destacado que com o advento do Código de Defesa do Consumidor houve uma ampliação no que diz respeito à legitimação de agir, porquanto foi expressamente previsto que os entes, mesmo que sem personalidade jurídica, poderiam propor as ações necessárias à defesa dos interesses dos consumidores o que, na prática, veio a permitir que os Procons, Cedecons e outros órgãos afins pudessem exercer tal prerrogativa.[16]

Da mesma forma e com o intuito de alargar os horizontes, no que diz respeito à defesa dos interesses coletivos ou difusos, referida lei estendeu tal legitimação às associações de consumidores, permitindo, inclusive, que o juiz, face à relevância do caso e o interesse social sub judice, cotejado com o bem jurídico a ser protegido, pudesse relevar as exigência de pré-constituição de um ano para legitimar tais entidades (art. 82, § 1°, da lei 8.078/90).

Esse dispositivo tem merecido exegese ampliativa tanto que Rodolfo Camargo Mancuso, embora reconhecendo que a matéria é controvertida, afirma que “a natureza da tutela dos interesses difusos não parece exigir rigor formal na constituição dos grupos que pretendem sustenta-los” exemplificando com a situação de “iminência de um desastre ecológico numa pequena comunidade (e não havendo associação constituída), não se pode exigir que o grupo de habitantes interessados na defesa da natureza se apresente formalmente revestido de um aparato associativo completo”, para depois indagar: “Sacrificar-se-ia o fundo, pela forma?”.[17]

Merece também destacar que, embora o indivíduo não tenha legitimidade para propor Ação Coletiva, pode nela ingressar após a propositura, na qualidade de litisconsorte, podendo inclusive promover, individualmente, a liquidação e execução de seus direitos. Segundo André Vitor de Freitas “a finalidade da norma além de manifesta é louvável, pois busca facilitar a defesa e a satisfação dos interesses de consumidores lesados. No entanto, parece confundir conceitos ao qualificar como litisconsorte alguém que não tem legitimidade de agir, nem pode dar prosseguimento à ação caso o autor dela desista ou se demonstre negligente em sua condução. Este posicionamento legislativo conflita diretamente com os ensinamentos doutrinários tradicionais, e tem por conseqüência a (in)definição de quais atos o ingressante pode praticar, com ou sem anuência dos demais litigantes que ocupam o mesmo pólo da ação”.[18]

De toda sorte, o instrumento mais eficaz em defesa da cidadania, ainda é a nosso ver, o Ministério Público que por destinação Constitucional deve ser o guardião dos interesses difusos da sociedade (CF, art. 127) bem como o legitimado para a propositura não só do inquérito civil como também da ação civil pública para a defesa, dentre outros, dos interesses difusos e coletivos (CF, 129, III), estendendo-se tal legitimidade, inclusive, às ações que visem a defesa do interesses individuais homogêneos.[19]

VI – Conclusões:

Há uma tendência moderna para o fortalecimento dos direitos ditos coletivos, porquanto, partindo-se da premissa que, se houver ações preventivas no plano da coletividade, poder-se-ia promover a prevenção dos danos individuais. Podemos afirmar que caminhamos para a promoção de medidas que visem muito mais o coletivo do que o individual.

Essa consciência coletiva, no dizer de Rodolfo de Camargo Mancuso seria uma “nova ‘ordem coletiva’ emergente (que) aparece como o tertium genus desse processo, porque representa um ponto intermédio entre o Estado e o indivíduo: menos do que aquele; mais do que este”.[20]

Carlos Alberto Bittar Filho, nas conclusões de percussor artigo sobre o tema, afirma: “seja protegendo as esferas psíquica e moral da personalidade, seja defendendo a moralidade pública, a teoria do dano moral, em ambas as dimensões (individual e coletiva), tem prestado e prestará sempre inestimáveis serviços ao que há de mais sagrado no mundo: o próprio homem, fonte de todos os valores”.[21]

A possibilidade de condenação por danos morais coletivos, poderá vir a ser um importante e eficaz instrumento para coibir as ações dos grandes conglomerados que, diuturnamente, agridem e afrontam os interesses dos consumidores, seja com propaganda enganosa, seja com medidas que impliquem fraude ou lesão aos interesses transindividuais. Não se pode negar que diversas atitudes provindas dos fornecedores podem vir a caracterizar o dano moral coletivo, ensejador da indenização que, conforme preconizamos, deverá ficar ao prudente arbítrio do juiz que deverá, sopesando o grau de culpa do ofensor e o bem lesado, aplicar uma pena pecuniária que paute pela prudência e severidade de tal sorte a não ser nem tão grande que significa a ruína do infrator, nem tão pequena que avilte a sociedade.

VII – Notas:

1. Cf. José Geraldo Brito Filomeno. Manual de direitos do consumidor, p. 402.
2. Wanderson Marcello Moreira Lima. Dano moral in Júris Síntese n° 26, não paginado.
3. Cf. definição constante em nossa monografia. Dano moral, p. 7.
4. Responsabilidade civil, edição eletrônica, não paginado.
5. Programa de responsabilidade civil, P. 92.
6. Veja-se a esse respeito além da nossa obra já citada, Sérgio Cavalieri Filho, Antonio Jeová Santos, Sílvio de Salvo Venosa, dentre outros.
7. Ação civil pública e o dano moral coletivo, Revista de Direito do Consumidor n° 25, p. 82.
8. Do dano moral coletivo no atual contexto jurídico brasileiro, Revista de Direito do Consumidor, v.. 12, p. 55.
9. Op. cit. p. 82.
10. Jornal Folha de São Paulo, 01/05/04, p. C-8.
11. Op. cit. p. 57.
12. Todos os artigo citados são da Lei 8.078/90.
13. Cf. Ada Pellegrini Grinover, Código de Defesa do Consumidor comentado pelos autores, p. 544.
14. Op. cit., p. 379.
15. A defesa dos interesses difusos em juízo, p. 251.
16. Esclareça-se por oportuno que, em muitos casos tais órgãos ganharam personalidade jurídica própria, como é o caso do Procon de São Paulo que, a teor do que dispõe a lei estadual 9192/95 e o decreto estadual 41.170/96, foi instituído como Fundação Procon, com personalidade jurídica de direito público.
17. Interesses difusos, p. 194-195.
18. Litisconsórcio nas ações coletivas do CDC: inovações ou erro de técnica legislativa.
19. TJPR, EInfrig. n. 0063503-6/02 – III Grupo de Câmaras Cíveis – Rel. Des. Leonardo Lustosa, j. 22/11/2001, in Juris Síntese n°164-45.
20. Op. cit. p. 35.
21. Op. cit. p. 60.

VII – Bibliografia:

BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Dano Moral Coletivo. Revista de Direito do Consumidor nº 12. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 44-62, out.-dez. 1994.
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil, 3a. edição. São Paulo: Malheiros Editores, 2002.
FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de direitos do consumidor, 5a. edição. São Paulo: Ed. Atlas, 2001.
GRINOVER, Ada Pellegrini e outros. Código de Defesa do Consumidor comentados pelos autores do anteprojeto, 4a. edição. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1996.
LIMA, Wanderson Marcello Moreira. Dano moral: uma visão constitucional. Júris Síntese n° 26.
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos, 5a. edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo, 15a. edição. São Paulo: Saraiva, 2002.
MELO, Nehemias Domingos de. Dano Moral – problemática: do cabimento à fixação do quantum. São Paulo: Ed. Juarez de Oliveira, 2004.
PEREIRA, Caio Mario da Silva. Responsabilidade civil, edição em Eletrônica CDRom. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
RAMOS, André de Carvalho. Ação Civil Pública e o Dano Moral Coletivo. Revista de Direito do Consumidor nº 25. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 80-98, jan.-mar. 1998.

Artigos:

FREITAS, André Vitor de. Litisconsórcio nas ações coletivas do CDC: inovações ou erro de técnica legislativa. In Jusvigilantibus. Acesso em 19-abril-2004, disponível em http://www.jusvi.com/site/p_detalhe_artigo.asp?codigo=741