Ação penal

José Lineu de Freitas

A ação, lato sensu, é o direito subjetivo do cidadão de acionar o Estado que é o meio legal coercitivo em busca de um direito objetivo, violado ou na iminência de o ser. Frederico Marques define-a como o direito de provocar a tutela jurisdicional do Estado, ou seja, de pedir a aplicação do direito objetivo em relação a uma pretensão. (In Instituições de Direito Processual Civil. Forense, 3ªEdição, 1996, pág.29)

Magalhães Noronha, conceitua-a como o direito de invocar-se o Poder Judiciário para a aplicação do direito objetivo. (Curso de Direito Processual Penal, Saraiva, 1966 2ªEdição, pág.32).

De regra as leis não definem o que seja ação e o seu titular.

No âmbito do direito penal, o codex diz que a ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara provativa do ofendido. (art. 100 do Código Penal).

A redação lacunosa desse dispositivo tem gerado sérias dúvidas no espírito de estudantes e confusão aos que buscam a proteção da Justiça, diante da dificuldade em identificar quais as ações públicas e quais as privadas.

Ocorre que há ação pública para cujo procedimento, ou seja, para que o Estado tome as providências visando apurar o fato, que a lei exige uma vontade formal da vítima, que se denomina de representação.

A representação poderá ser apresentada em petição fundamentada ou tomada por termo pela autoridade policial, ou pelo juiz de direito.

Ainda existe outro tipo de ação que depende de requisição do ministro da Justiça ao Ministério Público.

Também, na ação privada, que é aquela que exige a total vontade do ofendido para a instauração da ação penal, através da queixa, como substitutiva da denúncia (exigência na ação pública), para dificultar ainda mais esses institutos, o legislador criou a chamada ação privada subsidiária, que é aquela admitida nos crimes de ação pública quando o Ministério Público não oferece a denúncia no prazo legal, portanto, é um direito de ação privada-pública.

Em resumo as ações na área penal são: 1: a) Ação Pública Incondicional, quando o promotor atua ex oficio, e b) Ação Pública Condicionada, quando para o promotor agir há necessidade da representação da vítima ou requisição do Ministério da Justiça.

2: a) Ação Privada Típica aquela promovida pela parte ofendida (direito disponível) ou por pessoa que a assista ou a represente (genitores, mulher, filhos, etc.) através da Queixa, e b) Ação Privada Subsidiária aquela promovida pela vítima ou seu representante legal, nos crimes de ação pública, quando o Ministério Público não oferece a denúncia no prazo determinado pela lei. (art. 29 do CPP e artigo 5º, inciso LIX da Constituição Federal: Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal.)

Para a distinção de cada hipótese (se o crime é de ação pública incondicionada ou condicionada à representação ou de ação privada), o Código Penal, na parte especial, em cada capítulo, logo após a descrição do tipo, (ou no final do capítulo), diz expressamente o procedimento, (sobre as exceções), ou seja, se a ação é condicionada à representação ou se é privada. Se é pública incondicionada nada fala.

Com o advento da Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995, os crimes de lesões corporais culposas e os de lesões leves dolosas (art. 88 da Lei 9.099/95), passaram à condição de crimes de ação pública condicionada à representação. (art. 129, caput e 129, parágrafo 6º do Código Penal e 303 do Código de Trânsito).

A representação é imprescindível para a instauração do inquérito Policial ou do termo circunstanciado, este último criado pela Lei 9.099/95. E representável após a denúncia.

A queixa pode ser retratável até a sentença.

Não há oferecimento de queixa na delegacia. A queixa é oferecida ao juiz, como se fosse (como realmente o é) substitutiva da denúncia.

Nos crimes de Ação Privada o delegado de polícia instaura o inquérito por requerimento de parte, não havendo queixa formal, nesse momento.

O prazo para o oferecimento da representação ou da queixa é seis meses, contados a partir da ciência de quem seja o autor do fato.

De acordo com o artigo 5º do Código de Processo Penal, nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado:

I De ofício (pelo delegado)

II Mediante requisição da autoridade judiciária ou do Ministério Público, ou a requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.

Os parágrafos 4º e 5º do mesmo artigo estabelecem que:

O inquérito, nos crimes em que a ação pública depender de representação, não poderá sem ela ser iniciado.

Nos crimes de ação privada, a autoridade policial somente poderá proceder a inquérito a requerimento de quem tenha qualidade para intentá-la.

Rol dos crimes condicionados à representação: art. 129. caput, e 129, parág. 6º, 130, 147, 151, 152, 154, 156, 176, 196, itens X e XII, e (303 do Código Nacional de Trânsito), 213 à 220, quando a vítima é pobre, todos do Código penal.

Rol dos crimes de Ação Privada, condicionados à queixa (Código Penal): 138, 139, 140, 161, se a propriedade é particular e não há violência, 163, parág. único, IV, 164, 179, 184, 185, 189, 192, (exceto os itens X e XII), 213 a 220, quando não haja violência real. 345 se não há emprego de violência.

José Lineu de Freitas
Advogado, ex-professor da Academia de Polícia de
São Paulo e delegado de polícia aposentado