A Inconstitucionalidade Interrompida

José Ribamar Sanches Prazeres

O ordenamento jurídico brasileiro sofreu profunda modificação, no final do ano passado, quando o Congresso Nacional aprovou e o Presidente da República sancionou a Lei n º 9.868, de 10 de novembro de 1 999, que disciplinou o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federa(STF).

Tal diploma teve sua origem a partir de um trabalho elaborado por uma comissão de doutos constitucionalistas, sob a presidência do Professor CAIO TÁCITO, além de participarem, entre outros, mestres do escol de ADA PELLEGRINI GRINOVER, MIGUEL REALE JUNIOR e GILMAR FERREIRA MENDES, este último, saliente-se, realizou a primeira versão, cabendo-lhe a tarefa de traçar as diretrizes fundamentais do projeto, com forte influência dos ensinamentos doutrinários hauridos na Alemanha e na Áustria, e ,posteriormente, encaminhado à Câmara dos Deputados (Projeto 2.960/97).

È claro que, com o advento desse diploma legal, se inaugura um novo momento histórico brasileiro do controle de constitucionalidade das leis e atos normativos em nosso País, mormente quanto a ampliação dos poderes conferidos ao STF, bem como ao fato de o legislador ordinário sedimentar em lei a jurisprudência cristalizada nas decisões proferidas em sede de ações diretas de inconstitucionalidade pela Corte Suprema.

Destaca-se, dentre as principais alterações, a trazida pelo art. 27, parte final, da mencionada lei, quando estabelece que:

“ Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ele só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.”(Grifamos).

Com esse ditame, abriu-se a possibilidade de grande restrição por parte da Corte Maior Brasileira, quanto aos efeitos da decisões proferidas em sede de ações de declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo e, mais ainda, permite-se protrair a eficácia da decisão que extirpa o vício da inconstitucionalidade para o futuro, de modo vago e indeterminado, levando a uma certa insegurança jurídica.

Ora, vale lembrar que o modelo doutrinário de invalidação dos atos inquinados de inconstitucionalidade, no Brasil, remonta ao que fora adotado nos Estados Unidos da América, quando pela primeira vez a Corte Suprema daquele país enfrentou, no célebre caso Marbury versus Madison, a discussão sobre a incompatibilidade de ato normativo e lei em face do texto da Magna Carta.

Nesse “lady case”, multicitado pelos constitucionalistas pátrios e estrangeiros, o Juiz Marshall fez expressa opção no sentido de prestigiar o comando constitucional em detrimento de leis ordinárias, estabelecendo o precedente de que toda e qualquer norma deve obediência aos comandos maiores da Constituição, não podendo contrariá-la, sob pena de ser invalidada, quando consignou, em passagem memorável do célebre aresto, o seguinte :

“ Ou havemos de admitir que a Constituição anula qualquer medida legislativa, que a contrarie, ou anuir que a legislatura possa alterar a Constituição por medidas ordinárias. Não há por onde se contestar o dilema. Entre as duas alternativas não se descobre meio-termo. Ou a Constituição é uma lei superior, soberana, irreformável mediante processos comuns, ou se nivela com os atos da legislação usual, e, como estes, é reformável à vontade da legislatura. Se a primeira é verdadeira então o ato legislativo contrário à Constituição não será lei; se é verdadeira a Segunda, então as Constituições escritas são esforços inúteis do povo para limitar um poder pela sua própria natureza ilimitável. Ora, com certeza, todos os que têm formulado Constituições escritas, sempre o fizeram no objetivo de determinar a lei fundamental e suprema da nação; e conseguintemente, a teoria de tais governos deve ser a da nulidade de qualquer ato da legislatura ofensivo da Constituição. Esta doutrina está essencialmente ligada às Constituições escritas, e, assim, deve-se observar como um dos princípios fundamentais da nossa sociedade”( cf. The Writings of John Marshall, late Chief-Justice of the United States, upon the Federal Constitution. Boston, 1839, p. 24-25, apud FERREIRA, Luís Pinto, in “PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO CONSTITUCIONAL MODERNO. 6ª ed., São Paulo: Saraiva, 1983, v.1, p.97).

Era o ponto de partida, o nascedouro e a consagração do que mais tarde veio a ser conhecido como o famoso princípio da SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO ou SUPRALEGALIDADE DAS LEIS, pedra angular dos atuais Estados Democráticos de Direito, no qual as Constituições por serem um conjunto de normas fundamentais, produto do pacto social, do poder constituinte originário, que alicerçam a ordem jurídica do Estado, sobrepõe-se às demais normas e leis, e que, na hipótese de confrontá-las, deverão ser tidas como nulas, inválidas e ineficazes.

Com bastante clareza, aliás, o constitucionalista JOSÉ AFONSO DA SILVA, versando sobre a supremacia constitucional, afirma que:

“a constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a que confere validade, e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela distribuídos. È, enfim, a lei suprema do Estado, pois é nela que se encontram a própria estruturação deste e a organização de seus órgãos; é nela que se acham as normas fundamentais de Estado, e só nisso se notará sua superioridade em relação às demais normas jurídicas.” (in CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL. 17ª ed. Atual., São Paulo : Malheiros, 2000, p.47).

À propósito, ainda, vale ressaltar a conhecida lição sobre o fundamento de validade das leis e atos normativos com a Magna Carta, do mestre da Escola de Viena, HANS KELSEN, quando dá-nos a seguinte concepção jurídica, tratando acerca da compatibilidade entre as normas e a Constituição, em sua monumental obra “Teoria Pura do Direito”, ao dizer:

“ A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. A sua unidade é produto da relação de dependência que resulta do facto de a validade de uma norma, que foi produzida de acordo com a outra norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produção, por seu turno, é determinada por outra; e assim por diante, até abicar finalmente na norma fundamental – pressuposta. A norma fundamental – hipotética, nestes termos – é, portanto, o fundamento de validade último que constitui a unidade desta interconexão criadora.”(in TEORIA PURA DO DIREITO (Reine Rechtslehre). Trad. João Batista Machado. 4ª ed., Coimbra : Arménio Amado, 1976, n. 35, p.310).

Daí exsurge a necessidade de existir no âmbito das atuais Constituições, mormente as denominadas rígidas, um controle de constitucionalidade, para manter a Magna Carta imune aos ataques de normas inquinadas pelo vício da inconstitucionalidade, devendo adequar-se aos valores supremos consagrados, sendo importante e indispensável esse expediente de defesa da Carta Política, vital para a ordem e segurança jurídica.

A primeira Constituição Republicana Brasileira de 1 891, como se frisou alhures, inegavelmente, sofreu fortes influências do saudoso RUI BARBOSA, que transportou dos Estados Unidos da América, para o direito brasileiro, a teoria do controle de constitucionalidade, segundo a qual há necessidade de um órgão para realizar a compatibilização das normas infraconstitucionais com a Constituição, a fim de expungir as leis e atos normativos que testilham com o texto magno, ficando tal atribuição conferida, de forma concentradamente ao Supremo Tribunal Federal e, difusamente, aos Magistrados, cabendo a estes a atribuição de no caso concreto negar aplicação de leis inquinadas do vício da inconstitucionalidade.

O disciplinamento reinante sobre as decisões de declaração de inconstitucionalidade consiste em que: as leis ou atos normativos, quando são declaradas inconstitucionais pelo e Supremo Tribunal Federal, no âmbito do modelo concentrado, suas decisões proferidas nessas modalidades de ações tem seus efeitos “ ex – tunc” , vale dizer, retroagindo ao momento do seu nascedouro e “ erga omines”, ou seja, atingindo a todos submetidos à ordem jurídica, pois que ao confrontar com a Constituição aquela norma seria tida como nula, irrita, sem qualquer condição de permanecer produzindo efeitos no mundo do direito, surgindo a necessidade de extirpá-la da ordem jurídica, face a sua incompatibilidade, o que a tornaria uma não lei, segundo KELSEN, jamais podendo subsistir diante da Magna Carta, pois estaria, em última análise, revogando-a.

O novel texto legal (Lei 9.868/99) rompe com essa tradição, trazendo para o bojo da ordem jurídica brasileira a figura denominada por alguns doutrinadores de “constitucionalização da inconstitucionalidade” ou, para outros, de “inconstitucionalidade interrompida”, uma vez que se permite ao egrégio STF reconhecer uma norma como inconstitucional, mas podendo mesmo assim protrair os seus normais efeitos para o futuro, pasmem(!), por tempo indeterminado (?), fazendo com que haja a constitucionalização temporária do que é inconstitucional.

Em outras palavras : a nova lei permite que o STF, por maioria qualificada, presentes razões de “segurança jurídica” ou de “excepcional interesse social”, reconhecendo flagrante inconstitucionalidade de um ato normativo ou de uma lei, e declarando-os inconstitucionais, possa mantê-los vivos com plena eficácia, ou ainda transferir a eficácia da declaração para depois do trânsito em julgado ou até para qualquer outro momento, a partir do qual essa inconstitucionalidade começará a tornar-se efetiva, vale dizer, concreta e real.

E, em que pese ainda permanecer a regra geral de que a lei ou ato normativo declarado inconstitucional, na via concentrada, continua tendo eficácia “ex tunc” e “erga omnes”, com os consectários lógicos da projeção retroativa da decisão prolatadas, parece-nos temerária essas alterações, bem como contrária a própria lógica jurídica, pois afinal como pode uma lei ser inconstitucional e constitucional simultaneamente?

Destarte, que poderes são estes concedidos ao STF pelos legisladores comuns possibilitando-lhes conceber tamanha artifício legislativa, verdadeira ficção jurídica ? Afinal, pode o STF, sem que haja modificação na Constituição, exercer poderes dessa ordem, sem que com isso estivesse obtendo poderes iguais ao Poder Constituinte Originário ?

È, a nosso ver, como se tivessem dado à Suprema Corte o poder de transformar a essência das coisas, ou melhor, dos institutos jurídicos, com parâmetros extremamente subjetivo e indeterminado, modificando-os ao mero sabor das conveniências políticas, para permitir aos nossos governantes dirigir os destinos do País, de forma mais “tranqüila” e menos “perturbadora”, atendendo como sempre aos “interesses econômicos” dos grandes grupos supranacionais.

Se, por um lado, é perfeitamente aceitável quando falamos de Brasil, onde o importante são os interesses desses grupos econômicos, mesmo que para isso faça-se tábua rasa da leis das leis, porém, por outro lado, o que se verifica é a quebra de uma tradição consagrada secularmente, adotada por muitos outros países, que ainda permanecem em pleno vigor, produzindo seus regulares efeitos, sem qualquer transtorno ao bom andamento das instituições estatais.

Em verdade, sob forte influência do publicista GILMAR FERREIRA MENDES, buscou-se trazer da realidade jurídica de outros Países, a exemplo da Áustria e Alemanha, um disciplinamento para o nosso, que, parece-nos, não ser, minimamente adequado, pois no Brasil convive-se quase que diuturnamente com leis e atos normativos criados, adredemente, com vícios da inconstitucionalidade, diferentemente dos modelos paradigmáticos em que a regra consiste no respeito aos ditames constitucionais.

Ora, essas figuras jurídicas existentes no sistema austríaco ou no Alemão convivem perfeitamente bem nesses Países do primeiro mundo, cuja realidade, reconheça-se, é diametralmente oposta da existente em nosso País, típico do terceiro mundo, lamentavelmente, com as mazelas reinantes do poder econômico e político em franco detrimento do jurídico, vale dizer, quanto ao respeito dos ditames contidos na Magna Carta faz-se quotidiano tabula rasa dos mais comezinhos princípios constitucionais.

Aliás, só para termos uma idéia, basta lembrar os seguintes dados, segundo informações obtidas no BNDJP (Banco Nacional de Dados do Poder Judiciário) : “da data da promulgação da Constituição de 1988 até o dia 12 de novembro de 1999 foram distribuídas 2.100 (duas mil e cem) ações diretas de inconstitucionalidade ao Supremo Tribunal Federal, sendo que ainda estão em tramitação 1.093(mil e noventa e três)”, sem que aí estejam incluídos os 57.000(cinqüenta e sete mil) processos novos que foram distribuídos no decorrer do ano passado ao STF.

Com efeito, percebe-se que o quantitativo de normas legais argüidas de inconstitucionais é sintomático, e revela que em nosso País, tanto o Executivo, quanto o Legislativo, parecem não darem muita importância a compatibilização desses atos normativos com os princípios regedores da Carta Política, pelas poucas conseqüências advidas a essas constantes inconstitucionalidades, acarretando apenas o descrédito às instituições por parte dos cidadãos.

E, ademais, se fosse possível cotejar esses dados com os da Corte Austríaca, Alemã ou Americana, verificar-se-ia um disparate entre esses Estados e o Brasil em termos de inconstitucionalidade e, certamente, os elaboradores dessas reformas chegariam as conclusões que demonstrariam, facilmente, que o Brasil não pode espelhar-se nesses exemplos, para criar leis semelhantes às por eles adotadas, face a antinomia da realidade e da tradição, sob pena de incorrer em profundo equívoco extremamente danoso à Sociedade brasileira.

Caso isso não sirva de obstáculo, mister se faz lembrar que, no Brasil, parece ainda que o Estado prefere enriquecer ilicitamente às custas dos brasileiros que não se valem das vias jurisdicionais para impedir o pagamento de exações tributárias manifestamente inconstitucionais, quer por falta de informações, quer em virtude do espírito de comodismo ou de descredibilidade na morosidade em obtenção de uma decisão do Poder Judiciário.

E, destarte, não é incomum que as autoridades fazendárias (pasmem!) chegam a lardear que trabalham com um índice de contestação muito baixo, no âmbito da Justiça, o que viabiliza a criação desses tributos que, de antemão, sabem serem contrários aos princípios constitucionais, mas assim mesmo os cobram, na certeza de que o lucro obtido é maior do que a importância a ser devolvidas àqueles que buscam a repetição do indébito .

Ora, em Países sérios, sendo exigidos tributos daquela natureza, flagrantemente contrário à Magna Carta, a Corte Constitucional deve declarar a inconstitucionalidade e determinar ao Estado que devolva imediatamente a importância já recolhida aos cofres públicos, desde o momento da criação indevidamente da exação, para impedir que o cidadão venha arca com um ônus muito além do razoavelmente reconhecido

Permitir que, em nome da “segurança jurídica” (?) ou do “excepcional interesse social” (?), termos extremamente vagos e lacunosos, à semelhança de outras expressões como “relevância”(?) e “urgência”(?) contidas no art. 62 da CF-88 , até a presente sem uma devida definição, ficando sempre ao talante dos valores e critérios eminentemente subjetivos, poderá ainda mais confundir os interesses pessoais dos governantes com os interesses maiores do povo que promulgou a Constituição.

No Brasil, não nos parece conveniente adotarmos a contemporização ou mitigação dos efeitos de atos contrários aos ditames da Carta Magna, quer por uma ou outra razão qualquer, pois constitucionalizar o inconstitucional, ou ainda torná-lo temporariamente constitucional, significa sucumbir aos interesses momentâneos ou passageiros de situações criadas irresponsavelmente pelos nossos governantes, mormente os de natureza econômica, atendendo aos grandes monopólios , trazendo a incerteza e a insegurança jurídica, sem que assim esteja-se a preservar os interesses maiores do contribuinte e da própria sociedade.

Suponhamos, a título de exemplificação, uma hipótese, reconheça-se um pouco absurda, mas possível de ocorrer nos dias de hoje, que seria a do Presidente da República, Professor FERNANDO HENRIQUE CARDOSO, através das malfadadas medidas provisórias, ou mediante lei, devidamente mancomunado com o Poder Legislativo, criar a qualquer momento uma contribuição ou um imposto, manifestamente afrontoso aos mais comezinhos princípios constitucionais, a exemplo da tributação sob a quota parte do ar que cada brasileiro respira no âmbito do território nacional, sob o argumento de que esse tributo seria essencial à “salvação nacional”.

Tal argumento “salvação nacional”, (lembre-se, outrora utilizado, do único tiro de um certo Presidente, confiscando poupança dos brasileiros, para combater a inflação, e que o STF demorou a se manifestar sobre o assunto, deixando à deriva os anseios populares), é muito possível de ocorrer, em momentos de economia globalizada, de freqüentes empréstimos financeiros internacionais, cujas conseqüências atingem todos indistintamente, exigindo tomadas de decisões políticas das mais absurdas como essa da criação de um imposto incidente sob o ar , pois sabe-se que o compromisso de um governante sempre será com o seu plano de governo.

Como então ficaria o povo se STF, por maioria de dois terços de seus membros, reconhecendo aqueles dois requisitos, embarcassem nessa “canoa” ? Decidiria a Corte pela incostitucionalidade, mas permitiria que o Fisco continuasse a recolher os tributos manifestamente inconstitucionais em face da “salvação nacional” ? Estabeleceria um lapso de cinco (05), dez (10) , vinte (20) ou 50(cinqüenta) anos, para que continuasse o Governo a arrecadar essa exação tributária ? A Constituição, por seu turno, mesmo diante da decisão prolatada pelo STF, não continuaria sendo violentada ? O que foi arrecadado pelo Governo continuaria integrando os cofres públicos ? Haveria enriquecimento ilícito por parte do Poder Estatal ?

Ora, todas essas indagações, conforme o novel disciplinamento, podem obter resposta afirmativa, mas, com absoluta certeza, abriria certamente um precedente seríssimo à segurança da ordem jurídica, sem olvidar que a declaração de inconstitucionalidade retroativamente beneficiaria àqueles que tiveram sangria em seus patrimônio, atendendo assim aos interesses maiores do povo que promulgou a Carta Política, afetando, parece-nos, apenas os interesses escusos de quem editou norma flagrantemente inconstitucional.

Urge ressaltar, por fim, que não pomos em dúvida a honradez, a dignidade e o espírito democrático dos atuais ministros do STF, estes, aliás, em diversos exemplos demonstraram o compromisso com a Constituição e com o Povo brasileiro, fazendo com que o Poder Executivo e o Legislativo, contumazes violadores, respeitem os princípios consagrado no texto magno, mas, como o jargão popular nos ensina o futuro só a Deus pertence e, sabe-se das inúmeras interferências de um poder sobre o outro com conseqüências maléficas.

Concluo, portanto, que essas alterações devem ser objeto de profundas e permanente reflexões pelos operadores jurídicos, e sob qualquer óptica pela qual vislumbrem-se essas modificações, causa-nos um certo temor, dúvida e pânico, pois com o pálio da modernidade e de um próximo milênio, busca-se lá fora regras incompatíveis com o modo didático já existente há quase meio século em nosso ordenamento jurídico de retirada de normas que maculam o texto da Magna Carta, sem olvidar a marcante influência que poderá vir a exercer o Poder Executivo autoritário em reverter, a seu favor, a possibilidade real de limitar ou de restringir os efeitos materiais e temporais de uma declaração de inconstitucionalidade do STF, causando, com isso, graves conseqüências aos mais simples cidadãos desta nossa República.

José Ribamar Sanches Prazeres é Promotor de Justiça da Comarca de São Luís – Ma. Titular da 1ª Promotoria de Investigação Criminal. Pós – Graduado em Direito e Sociedade pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Pós – Graduando em Direito Penal e Processo Penal pela Universidade Estácio de Sá. Ex – Professor de Direito Constitucional e Processo Penal do CEUMA – Ma. Professor de Direito Constitucional da Escola Superior do Ministério Público Estadual (ESPMA). Pós – Graduando Ciências Criminais pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Assessor da Corregedoria Geral do MPE.