Damásio de Jesus
Presidente e Professor do COMPLEXO JURÍDICO DAMÁSIO DE JESUS
Doutor Honoris Causa em Direito pela Universidade de Estudos de Salerno (Itália)
Diretor-Geral da Faculdade de Direito Prof. Damásio de Jesus
Membro do Conselho de Estudos Jurídicos da Federação do Comércio do Estado de São Paulo
Professor convidado do Curso de Especialização em Direito Penal da Faculdade de Direito da Universidade Austral de Buenos Aires
Professor convidado do Curso de Especialização em Direito Penal da Escola Superior do Ministério Público de São Paulo
Professor convidado do Curso de Pós-Graduação Lato Sensu – Especialização em Direito Penal – da Escola Paulista da Magistratura – São Paulo/SP
Professor convidado do Departamento de Direito Penal da Faculdade de Jurisprudência da Universidade de Estudos de Salerno
Conselheiro do Instituto O Direito por um planeta verde
Os arts. 29, 30 e 32 do Estatuto do Desarmamento[2] dispõem sobre os prazos:
1. de expiração das autorizações para o porte de arma de fogo concedidas em face da legislação anterior[3] (art. 29);
2. para o registro das armas de fogo ainda não registradas (art. 30);
3. de entrega das armas de fogo não registradas à Polícia Federal (art. 32).
Afirmam essas disposições:
“Art. 29. As autorizações de porte de armas de fogo já concedidas expirar-se-ão 90 (noventa) dias após a publicação desta Lei.
Parágrafo único. O detentor de autorização com prazo de validade superior a 90 (noventa) dias poderá renová-la, perante a Polícia Federal, nas condições dos arts. 4.º, 6.º e 10 desta Lei, no prazo de 90 (noventa) dias após sua publicação, sem ônus para o requerente”.
“Art. 30. Os possuidores e proprietários de armas de fogo não registradas deverão, sob pena de responsabilidade penal, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias após a publicação desta Lei, solicitar o seu registro apresentando nota fiscal de compra ou a comprovação da origem lícita da posse, pelos meios de prova em direito admitidos”.
“Art. 32. Os possuidores e proprietários de armas de fogo não registradas poderão, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias após a publicação desta Lei, entregá-las à Polícia Federal, mediante recibo e, presumindo-se a boa-fé, poderão ser indenizados, nos termos do regulamento desta Lei.
Parágrafo único. Na hipótese prevista neste artigo e no art. 31, as armas recebidas constarão de cadastro específico e, após a elaboração de laudo pericial, serão encaminhadas, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, ao Comando do Exército para destruição, sendo vedada sua utilização ou reaproveitamento para qualquer fim”.
Ocorre que, de acordo com a Medida Provisória n. 174, de 18 de março de 2004, publicada no Diário Oficial da União de 19 de março de 2004, a data de início dos prazos dos referidos dispositivos foi adiada. Eles deveriam ser considerados a partir da data da publicação da Lei n. 10.826/2003, a qual ocorreu em 23 de dezembro de 2003. Nos termos da mencionada Medida Provisória, porém, cumpre que sejam contados a partir do dia da publicação do decreto de regulamentação do Estatuto do Desarmamento, ainda não editado.
A Medida Provisória n. 174/2004, na verdade, ampliou temporalmente a validade legal dos portes já concedidos e os prazos para o registro inicial e entrega das armas de fogo irregularmente possuídas.
No caso do art. 29, na redação original, sem se levar em conta a Medida Provisória, as autorizações de porte de armas de fogo já concedidas expirariam 90 dias após 23 de dezembro de 2003 (data da publicação da Lei n. 10.826/2003). Depois desse prazo, deveriam ser consideradas ilícitas a sua propriedade, posse etc., conduzindo os fatos, por exemplo, à tipicidade do crime descrito no art. 14 do Estatuto do Desarmamento (porte ilegal de arma de fogo de uso permitido). Diante da Medida Provisória, o lapso de 90 dias teve seu termo a quo alterado, passando para o dia da publicação do decreto de regulamentação, ainda inexistente.
Na hipótese do art. 30, em sua feição primitiva, os proprietários e possuidores de armas de fogo em situação irregular, isto é, não registradas, sob pena de responsabilidade criminal, precisavam legalizá-las no prazo de 180 dias após a publicação da Lei n. 10.826/2003 (23 de dezembro de 2003). Depois desse lapso, não sendo registradas, incidiria, em princípio, o crime do art. 12 da nova Lei Especial (posse irregular de arma de fogo de uso permitido). Em face da Medida Provisória n. 174/2004, esse prazo terá início na data da publicação da regulamentação vindoura.
De acordo com a primeira redação do art. 32, os detentores de armas de fogo não registradas tinham o prazo de 180 dias, após a publicação da Lei n. 10.826/2003 (23 de dezembro de 2003), para entregá-las à Polícia Federal. Omisso o detentor, recairia o fato, por exemplo, nas malhas dos crimes dos arts. 12 ou 14 da Lei nova (posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso permitido). Por força da Medida Provisória, teremos como data inicial do prazo o dia da publicação do decreto de sua regulamentação.
Vê-se que a Lei nova, qual seja a que instituiu o Estatuto do Desarmamento, fixou um período original para que os cidadãos afastassem suas armas de fogo da ilegalidade ou renovassem os registros concedidos nas hipóteses de seus arts. 29, 30 e 32. Desde que houvesse a regulamentação da Lei n. 10.826/2003, ultrapassados os limites temporais permissivos, quais sejam 90 ou 180 dias a partir de 23 de dezembro de 2003[4], passariam a viger as normas penais incriminadoras, de modo que a sua propriedade, posse, detenção, porte etc. configurariam crimes. Com o advento da Medida Provisória n. 174, alterando o dies a quo da contagem dos lapsos, foi adiada a data de vigência das normas definidoras dos tipos penais delitivos da Lei n. 10.826/2003, no que tange às matérias reguladas pelos mencionados dispositivos, pressupondo-se já vigente o decreto regulamentador. De maneira que não se deve observar períodos de 90 ou 180 dias posteriores a 23 de dezembro de 2003, e sim os mesmos prazos a partir da publicação das futuras disposições de regulamentação, ficando condicionada a incriminação à entrada em vigor do novo decreto. Vê-se que, por via oblíqua, o Executivo alterou a eventual data de início de vigência das normas incriminadoras da Lei nova, aquelas que exigem regulamentação. Assim, por exemplo, um fato o qual seria considerado crime em face da Lei nova desde 22 de março de 2004, isto é, 90 dias depois da publicação do Estatuto do Desarmamento, passou a condicionar a sua tipicidade à edição do novo Regulamento[5].
Inegavelmente, dispositivo que adia o início de vigência de lei incriminadora é de natureza penal. Daí as questões:
1.ª) o Executivo pode legislar sobre matéria penal?
2.ª) medida provisória pode adiar, por via indireta, a data de início de vigência de norma incriminadora, uma vez que o art. 62, § 1.º, I, “b”, da Constituição Federal, com redação da Emenda Constitucional n. 32, de 11 de setembro de 2001, proíbe expressamente sua edição em matéria penal?
3.ª) se medida provisória não tem força criadora de infração penal, cabendo esse poder somente à lei[6], pode ela modificar a data da entrada em vigor de lei penal incriminadora?
Há dois posicionamentos:
1.º) a medida provisória pode disciplinar matéria de Direito Penal, desde que beneficie o réu.
Atendidos os argumentos dessa corrente, os dispositivos questionados, adiando a entrada em vigor de algumas normas incriminadoras do Estatuto do Desarmamento, não estão criando crime nem impondo pena, não contrariando o princípio da legalidade (ou da reserva legal). Como ensinam CELSO DELMANTO et al.[7], à regra segundo a qual a medida provisória não pode ser aplicada no campo penal, “deve-se abrir exceção quando for favorável ao acusado”. Assim também, prosseguem: o decreto-lei[8], “embora inconstitucional, pode e deve ser aplicado em matéria penal (STJ, RHC n. 3.337, j. em 20.9.1994, DJU de 31.10.1994)”[9]. ANDRÉ LUÍS CALLEGARI explica que a vedação constitucional “tem por finalidade precípua preservar o direito de liberdade. (…) Saliente-se que não se permite medida provisória que trata de matéria penal mais rigorosa. A recíproca, contudo, não é verdadeira. Apesar do vício no processo legislativo, deve beneficiar o réu por se tratar de medida mais favorável (…) ainda que não convertida em lei”[10]. No mesmo sentido, para EDILSON MOUGENOT BONFIM e FERNANDO CAPEZ, nos casos de medida provisória que, por exemplo, estabeleça novas causas de diminuição de pena ou de perdão judicial, “embora se trate de matéria penal, não há falar em ofensa à reserva legal, pois a norma não está definindo novos crimes, tampouco restringindo direitos individuais ou prejudicando, de qualquer modo, a situação do réu”[11]. No mesmo sentido, FERNANDO CAPEZ ensina que, não obstante o impedimento constitucional, não se justificam as restrições materiais da Carta Magna, as quais só foram estabelecidas para impedir que medida provisória defina crimes e imponha penas[12]. Assim, em face dos fundamentos dessa orientação, a norma a qual adia a entrada em vigor de lei incriminadora, sendo favorável ao réu, ainda que advinda de medida provisória, deve ser aplicada.
2.º) medida provisória não pode tratar de matéria penal, ainda que beneficie o acusado.
É a posição a qual adotamos.
Mostra-se tranqüilo o entendimento de que, sob o império do princípio da legalidade, medida provisória não pode criar delitos e impor penas[13]. Como diz GONZÁLEZ MACCHI, de acordo com o princípio de reserva legal ou da legalidade, “corresponde exclusivamente à lei penal tipificar os fatos puníveis e as conseqüências jurídicas que eles geram. Nesse sentido, somente uma lei emanada do Poder Legislativo pode proibir as condutas consideradas puníveis e impor-lhes uma sanção, em virtude do princípio constitucional que regula o sistema de separação e equilíbrio de poderes”. Por essa razão, conclui: “são inadmissíveis os decretos-leis de caráter penal, como também os regulamentos administrativos que imponham sanções penais”[14].
De admitir-se que medida provisória, sem ferir o princípio da legalidade, por não definir delito nem impor pena, beneficiando o réu, venha a ser aplicada antes de transformar-se em lei[15]?
Cremos que não. A disposição contida em medida provisória a qual retarda a vigência de lei incriminadora, sendo de natureza penal, ainda que benéfica ao agente, encontra obstáculo, para nós intransponível, no art. 62 da CF, que determina:
“§ 1.º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:
I – relativa a:
(…)
b) direito penal (…)”.
Em face da Emenda Constitucional n. 32, que tornou cláusula pétrea a proibição questionada, a Medida Provisória n. 174/2004 é, pois, inconstitucional. Como dizia JOSÉ FREDERICO MARQUES, apreciando o tema das fontes das leis criminais, “nem mesmo normas permissivas ou finais, de Direito Penal, podem emanar de quaisquer dos demais poderes da soberania nacional”[16](grifo nosso). Em outra passagem, afirmava: “Não pode o Executivo, no exercer suas funções regulamentares, alterar os limites entre o lícito e o punível traçados na lei regulamentada, nem mesmo in melius para o sujeito ativo”[17].
Se a CF nega a possibilidade questionada, tratando de direitos fundamentais, não é admissível ao intérprete fazer distinções, obedecendo-se o princípio da efetividade. Como ensinam J. J. GOMES CANOTILHO e JORGE MIRANDA, “este princípio, também designado por princípio da eficiência ou da interpretação efetiva, pode ser formulado da seguinte maneira: a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê. É um princípio operativo em relação a todas e quaisquer normas constitucionais, e embora a sua origem esteja ligada à tese da atualidade das normas programáticas, é hoje invocado no âmbito dos direitos fundamentais”[18]. Ora, se a Carta Magna impõe com toda clareza que medida provisória não pode disciplinar tema de Direito Penal, não é permitido a qualquer título estabelecer diferença entre norma prejudicial e benéfica ao acusado, excepcionando a segunda hipótese. À vista do princípio da interpretação efetiva, é mais eficiente a manutenção da regra da proibição total do que a da permissão parcial. Como nos ensinou o Supremo Tribunal Federal, citando CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, “no exercício gratificante da arte de interpretar, ‘descabe inserir na regra de direito o próprio juízo – por mais sensato que seja – sobre a finalidade que conviria fosse por ela perseguida’. Sendo o Direito uma ciência, o meio justifica o fim, mas não este aquele”[19].
Não podemos nos esquecer de que a finalidade da restrição a que a medida provisória reine sobre Direito Penal diz respeito a não se permitir que a vontade única de uma pessoa, qual seja o Presidente da República, determine regras sobre direitos fundamentais, não cabendo invocar, em favor da tese diversa, lições de países onde impera o parlamentarismo. Como dizem EUGENIO RAÚL ZAFFARONI e JOSÉ HENRIQUE PIERANGELI, “o povo é o único soberano, a fonte do poder do Estado, e, conseqüentemente, sem a intervenção legítima de seus representantes, não pode haver lei penal”[20].
A admissão da analogia in bonam partem também não serve de argumento contrário. Ocorre que nela há uma lei penal regendo matéria similar, ao contrário do que acontece com a medida provisória, a qual não é lei.
E na prática, como fica a situação?
Vigente o Estatuto do Desarmamento, a maioria de suas normas se encontra sem eficácia, pois não foi regulamentado. Significa que algumas definições de crimes não podem ser aplicadas, por exemplo: as normas as quais tratam de armas de fogo de uso permitido e restrito. Não sabemos, legalmente, quais os seus conceitos, tendo em vista que a Lei das Armas de Fogo foi revogada pelo Estatuto do Desarmamento; o Decreto n. 2.222/97 disciplinava a lei anterior, que foi revogada; e a Lei nova – o Estatuto – não foi ainda regulamentada[21]. Resultado: certas normas incriminadoras da Lei n. 10.826/2003 não podem ser aplicadas, lembradas, como ressalva, as que não necessitam de regulamentação.
A Medida Provisória n. 174/2004, como vimos, determina que os prazos dos arts. 29, 30 e 32 do Estatuto do Desarmamento só tenham início a partir da data da publicação do novo Regulamento. Não podia fazê-lo, segundo nossa opinião. De maneira que, para nós, os termos iniciais dos prazos dos referidos artigos não sofreram alteração. Vencidos, porém, as normas incriminadoras podem ser aplicadas? Exemplo: no dia 22 de março de 2004, venceu o prazo de 90 dias para que o detentor de porte pudesse renovar a autorização (art. 29). Já no dia 23 de março, sem renovação do porte, o portador da arma de fogo podia ser preso em flagrante pelo crime do art. 14 do Estatuto (porte ilegal de arma de fogo)?
Cremos que não, por não existir regulamentação de como proceder-se à renovação do porte. O mesmo se pode dizer de outros delitos, como os definidos no art. 12 do Estatuto, conforme nos esclarece MARCELO LESSA BASTOS[22].
De lembrar-se que, com a entrada em vigor da antiga Lei das Armas de Fogo (Lei n. 9.437/97), aconteceu fato semelhante. Nos termos do seu art. 20, a entrada em vigor do art. 10, que descrevia os crimes, deveria ocorrer após o lapso de seis meses, prazo concedido pelo art. 5.º, para a regularização das armas de fogo mediante o devido registro, o que só foi possível viabilizar após a publicação do Regulamento da Lei, contido no Decreto n. 2.222/97, publicado no dia 8 de maio de 1997. Por tal motivo, surgiram duas correntes:
1.ª) a contagem devia ser feita a partir da promulgação da Lei n. 9.437/97 (20 de fevereiro de 1997), ensejando a entrada em vigor das normas descritivas dos crimes em 20 de agosto de 1997;
2.ª) o termo inicial correspondia à data de publicação do Decreto n. 2.222/97, acarretando a entrada em vigor das leis definidoras das figuras penais em 8 de novembro de 1997. Essa foi a posição adotada pela 5.ª Turma do Superior Tribunal de Justiça[23]. Curioso notar que, nessa ocasião, o Ministério da Justiça, por sua Assessoria de Comunicação Social, referendou a segunda orientação, divulgando-a mediante comunicado publicado na Imprensa Oficial.
Diante do Estatuto do Desarmamento, as normas de algumas figuras delitivas que não necessitam de regulamentação entraram em vigor no dia 23 de dezembro de 2003, data da publicação da Lei n. 10.826/2003. Exemplos: omissão de cautela (art. 13), disparo de arma de fogo (art. 15), supressão ou alteração de marca ou numeração de arma de fogo (art. 16, parágrafo único, I) e tráfico internacional de arma de fogo (art. 18). Nesses casos, não configurando as disposições normas penais em branco, a tipicidade independe de complemento (regulamentação). Nos outros crimes, contudo, constituindo os dispositivos leis penais em branco, a adequação típica fica condicionada à inobservância de “determinação legal ou regulamentar” (elemento normativo dos tipos), a ser prevista no complemento.
Chega-se à conclusão de que, nas definições as quais requerem complemento, qual seja a regulamentação, como ela ainda não existe, são atípicos todos os fatos cometidos a partir da data da entrada em vigor do Estatuto do Desarmamento (23 de dezembro de 2003)[24]. É o que ocorre, por exemplo, nas figuras que mencionam armas de fogo de uso restrito, permitido e proibido (arts. 12, 14 e 16). Como não sabemos quais sejam, isto é, não temos elementos para classificá-las como de uso permitido, proibido ou restrito, não podemos enquadrar os fatos nos modelos legais. Criou-se uma de espécie de anistia[25] temporária, perdurando a impunidade até que seja regulamentado o Estatuto do Desarmamento e satisfeitos determinados prazos.
Em suma, salvo as normas de incriminação que não dependem de regulamentação, somente serão típicos os fatos descritos no Estatuto do Desarmamento após:
1.º) o advento do decreto de regulamentação;
2.º) ultrapassados os prazos dos arts. 29, 30 e 32 da Lei n. 10.826/2003, quando renovados seus termos iniciais.
[1] Data em que terminamos este artigo: 21 de abril de 2004.
[2] Lei n. 10.826, de 22 de dezembro de 2003, que revogou a Lei das Armas de Fogo (Lei n. 9.437, de 20 de fevereiro de 1997).
[3] Lei n. 9.437, de 20 de fevereiro de 1997, e sua regulamentação, contida no Decreto n. 2.222, de 8 de maio de 1997.
[4] Data da entrada em vigor do Estatuto do Desarmamento.
[5] Não desconhecemos que alguns tipos penais da Lei n. 10.826/2003 não condicionam a tipicidade do fato ao Regulamento, por exemplo: disparo de arma de fogo (art. 15).
[6] Art. 5.º, XXXIX, da CF.
[7] DELMANTO, Roberto; DELMANTO JÚNIOR, Roberto; DELMANTO, Fabio Machado de Almeida. A Medida Provisória n. 1.571-7/97 como causa de extinção da punibilidade dos delitos fiscais. Boletim do IBCCrim, São Paulo, n. 62, jan. 1998.
[8] Nota do autor: antes da Carta Magna de 1988, o Presidente da República podia editar decreto-lei nas hipóteses de urgência ou de relevante interesse público. O decreto-lei foi substituído pela medida provisória.
[9] No mesmo sentido: CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Direito Penal na Constituição. São Paulo: RT, 1991. p. 69 (tratando de decreto-lei); DELMANTO, Roberto; DELMANTO JÚNIOR, Roberto; DELMANTO, Fabio Machado de Almeida. Op. cit.; SILVA PINTO, Sebastião da. O decreto-lei como fonte imediata do Direito Penal. RT 618/410; STF, RTJ 59/727; STF, RHC n. 64.182, rel. Min. Néri da Silveira, DJU de 27.2.1987.
[10] A Medida Provisória n. 1.571-6, de 25.9.1997. Abolitio criminis ou novatio legis in melius nos crimes de não-recolhimento das contribuições previdenciárias. Boletim do IBCCrim, São Paulo, n. 61, dez. 1997.
[11] Direito Penal – Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 172.
[12] Curso de Direito Penal – Parte Geral. 7.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004. vol. 1, p. 44.
[13] Nesse sentido, na doutrina: TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 25; DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal – Parte Geral. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2001. p. 228; PRADO, Luiz Regis. Comentários ao Código Penal. São Paulo: RT, 2002. p. 22; PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro – Parte Geral. São Paulo: RT, 2002. vol. 1, p. 113; DELMANTO, Celso et al. Código Penal comentado. 6.ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 4; FRANCO, Alberto Silva. Código Penal e sua interpretação jurisprudencial – Parte Geral. 7.ª ed. São Paulo: RT, 2001. vol. 1, p. 27 e ss., n. 2.01, “a”; MIRABETE, Julio Fabbrini. Código Penal interpretado. São Paulo: Atlas, 2000. p. 98; LEAL, João José. Direito Penal Geral. São Paulo: Atlas, 1998. p. 101; TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. São Paulo: RT, 1989. p. 153; JESUS, Damásio de. Código Penal anotado. 15.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 4 (concordando com o entendimento jurisprudencial). No mesmo sentido, na jurisprudência: STF, RTJ 151/331; STJ, RHC n. 1.068, rel. Min. Costa Lima, DJU de 27.5.1991, p. 6972; STJ, 5.ª T., Recurso Especial n. 244.902, rel. Min. Edson Vidigal, DJU de 19.6.2002, p. 199; Tribunal Federal Regional 4.ª Reg., RHC n. 412.908, DJU de 23.8.1990, p. 18785; TACrimSP, Revista de Jurisprudência e Doutrina do TACrimSP 9/164. Vide também sobre o tema: SILVA FRANCO, Alberto. A medida provisória e o princípio da legalidade. RT 648/366; BONFIM, Edilson Mougenot; CAPEZ, Fernando. Op. cit. p. 170, “a”.
[14] PESSOA, Nelson R.; MACCHI, José I. González (Orgs.). Código Penal comentado. Assunção: Bibliográfica Jurídica Paraguay, 2000. p. 15, n. 2.
[15] A questão diz respeito exatamente a isso, qual seja sobre se a medida provisória pode produzir efeito antes de se transformar em lei. Se já foi transformada em lei, não existe problema, uma vez que estamos em face de uma lei penal disciplinando o caso.
[16] Nota do autor: normas permissivas são as que admitem a prática de um fato típico, como as que prevêem a legítima defesa, o estado de necessidade etc.
[17] Tratado de Direito Penal. Atualização de Antônio Cláudio Mariz de Oliveira; Guilherme de Souza Nucci; Sérgio Eduardo Mendonça de Albuquerque. Campinas: Bookseller, 1997. vol. 1, p. 179-180. No mesmo sentido, tratando de decreto-lei: STF, RTJ 86/408.
[18] Apud MOTA, Leda Pereira; SPITZCOVSKY, Celso. Curso de Direito Constitucional. 6.ª ed. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2001. p. 31.
[19] Plenário, RE n. 166.772, rel. Min. Marco Aurélio, DJU de 16.12.1994, p. 34896.
[20] Direito Penal brasileiro – Parte Geral. São Paulo: RT, 1997. p. 127, n. 38.
[21] Vide, no art. 23 do Estatuto do Desarmamento, que remete ao seu inexistente Regulamento, a classificação das armas de fogo de uso permitido, proibido e restrito.
[22] Estatuto do Desarmamento – não incidência, por ora, de seu art. 12 (posse irregular de arma de fogo de uso permitido). Boletim do IBCCrim, São Paulo, n. 137, p. 12, abr. 2004.
[23] RHC n. 7.423, DJU de 15.6.1998, p. 140; RHC n. 6.726, DJU de 24.11.1997, p. 61252.
[24] Nesse sentido: Desarmamento ainda está no papel. Jornal de Brasília, Brasília, 19.4.2004. Segundo essa notícia, 17 artigos do Estatuto necessitam de regulamentação, inclusive os que definem crimes.
[25] Expressão empregada por Marcelo Lessa Bastos no artigo citado, p. 13.
22 de novembro
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