Lecionou Norberto Bobbio em sua Teoria do Ordenamento Jurídico1 que “o ordenamento jurídico não nasce num deserto”, ou seja, surge em uma sociedade em que já existem usos e costumes, tradições, marcas de legislações anteriores etc. Isso vale até mesmo para o legislador constituinte originário, uma vez que seu próprio poder deriva da tarefa que lhe foi confiada pela nação soberana. Ora, uma nação se distingue por seus usos, costumes e tradições comuns a seus cidadãos, e não é lícito – sob pena de questionar a legitimidade de seu próprio poder – que quem represente a nação os ignore. Por essa razão, geralmente, as Constituições acabam por consagrar certos direitos fundamentais já consagrados em Constituições anteriores. Se isso é fácil de ser aceito em matéria constitucional, a fortiori, o será em matéria de legislação ordinária, como é o caso do Código Civil.
Pergunta-se, então, se será lícito invocar legislação anterior quando tal Código for lacunoso. Respondeu já o Prof. Miguel Reale, logo que a nova Lei entrou em vigor: “O estudo comparativo [entre o Código antigo e o novo] (…) é da maior importância, porquanto torna possível o aproveitamento do valioso cabedal de doutrina e de jurisprudência por este [o Código anterior] acumulado durante oitenta e cinco anos de vigência”2.
Para citar um exemplo ocorrido devido à lacuna ideológica ou a mero esquecimento, o Código atual não prevê mais o pagamento de indenização pelos prejuízos causados em uma propriedade por quem a invada e a danifique. Isso constava expressamente no Código antigo, que, em seu art. 503, disciplinava: “O possuidor manutenido, ou reintegrado, na posse, tem direito à indenização dos prejuízos sofridos, operando-se a reintegração à custa do esbulhador, no mesmo lugar do esbulho”. Para que se evite a injustiça de quem for esbulhado ter de arcar com todas as despesas causadas por uma invasão, considerada ilegal pela Justiça que o reintegrou na posse, só restará – pois se está diante de uma lacuna do Novo Código – recurso à interpretação histórica: a jurisprudência vinha consagrando o pagamento da referida indenização como de justiça. Não há por que concluir que agora não caberá indenização, pois a nova Lei nada diz a respeito. Mesmo o art. 4.º da Lei de Introdução prevê o recurso, além da analogia, aos costumes e aos princípios gerais do Direito, para preencher lacunas do ordenamento jurídico. E, pelo que consta, e o bom senso o comprova, não mudaram tanto assim a escala de valores e os costumes do povo brasileiro, a ponto de poder se dizer que pagar indenização por estragar bens dos outros é coisa do passado!
Se isso desestimular invasões e estragos de esbulhadores, tanto melhor para a paz no campo e nas cidades do nosso imenso país.
[1] Teoria do Ordenamento Jurídico. 10.ª ed. Brasília: UnB, 1999. cap. II, 2, p. 41.
[2] Novo Código Civil Brasileiro: Estudo Comparativo com o Código Civil de 1916. Prefácio: Miguel Reale. 3.ª ed. revista e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 7.
* Cláudio De Cicco
Professor de História do Pensamento Jurídico da Faculdade de Direito Prof. Damásio de Jesus (FDDJ)
25 de novembro
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