A determinação jurídica da liberdade de estabelecimento no Mercosul

Uma das questões bastante complicadas surgidas no Mercosul se refere a determinação do direito ou liberdade de estabelecimento, porque não existe um posicionamento claro sobre sua existência no Tratado de Assunção.

Em virtude desta obscuridade, o Tratado nos lança o desafio de buscarmos uma interpretação convincente de sua existência. Assim, para determinarmos a base legal da liberdade de estabelecimento no Mercosul é preciso avaliarmos quais são as fontes de direito que dão sustentabilidade a circulação das pessoas independentes neste Mercado (A) para, posteriormente, avaliarmos as condições necessárias para se atingir o almejado mercado comum do sul (B).

A.- As fontes de direito em matéria de estabelecimento

O Protocolo de Ouro Preto firmado em 1994 estabelece em seu artigo 41, de forma exemplificativa, as fontes de direito no Mercosul. Estas fontes também são aplicadas em matéria de estabelecimento e assim estão indicadas:

“I.- O Tratado de Assunção, seus protocolos e os instrumentos adicionais ou complementares;

II.- Os acordos celebrados no âmbito do Tratado de Assunção e seus protocolos;

III.- As decisões do Conselho do Mercado Comum, as Resoluções do Grupo de Mercado Comum e as Diretrizes da Comissão de Comércio do Mercosul, adotadas desde a entrada em vigor do Tratado de Assunção. ”

A liberdade de estabelecimento no Mercosul tem como marco inicial o Tratado de Assunção, o qual estabelece a possibilidade da livre circulação dos fatores produtivos no Mercosul (a). A partir desta previsão, novas disposições legais surgem para impulsionar a realização efetiva desta liberdade (b).

a) A circulação de fatores produtivos conforme o Tratado de Assunção

O artigo 1º do Tratado de Assunção estabelece que o Mercosul implica:

” A livre circulação de bens, serviços, e fatores de produção entre os Estados…”;

A liberdade de estabelecimento constitui-se numa etapa posterior a união aduaneira e ao comércio de serviços. A doutrina entende que ela forma juntamente com a liberdade de circulação de trabalhadores dependentes e a liberdade de circulação de capitais, a liberdade de circulação de fatores produtivos(1).

A liberdade de circulação de fatores produtivos é o gênero do qual a liberdade de circulação de pessoas (assalariadas e independentes) e a livre circulação de capitais são espécies.

O Tratado de Roma, que veio a constituir a atual União Européia, também considera não somente os produtos, mas os fatores produtivos como elementos indispensáveis para a formação de um mercado comum. A doutrina francesa também utiliza o termo “fatores de produção” ao se referir a liberdade de estabelecimento(2).

O Mercado Comum do Sul exige que a liberdade de estabelecimento seja colocada em prática ao lado das outras liberdades fundamentais para que este mercado não seja restringido somente a livre troca de bens e serviços.(3)

As pessoas físicas independentes e as jurídicas que exercem uma atividade econômica representam fatores de produção e elas não podem ser excluídas da liberdade de circulação quando nós falamos na formação de um mercado comum.

b) As fontes de direito complementares

Em matéria de estabelecimento, as fontes de direito complementares ao Tratado de Assunção são as que servem para continuar impulsionando o direito de estabelecimento no Mercosul. Elas são raras de serem encontradas (1), por isso, será necessário que os Estados Partes assumam uma posição progressiva para regulamentar esta matéria de forma a permitir efetivamente a liberdade de estabelecimento no Mercosul (2).

1. A situação atual

O Tratado de Assunção é um instrumento-meio e não um instrumento-fim para criar o Mercosul e assim, conforme as necessidades vão surgindo, certas disposições legais devem ser tomadas.

Em matéria de estabelecimento, a atual situação do Mercosul é catastrófica, praticamente não existem fontes de direito regulamentando a matéria, com pequenas exceções, como a da decisão estabelecida pelo Grupo de Mercado Comum criando um “Acordo marco sobre condições de acesso para empresas de seguros com ênfase no acesso por sucursal “(4).

Para quem sonhou com a criação de um mercado comum até 31 de dezembro de 1994(5), seu sonho ainda está um pouco distante de ser concretizado, embora não seja impossível de realizá-lo. É preciso que novas disposições legais sejam tomadas pelos Estados Partes.

2.O reforço da atual situação

O Tratado de Assunção estabelece em seu artigo 5 que ” durante o período de transição” ele procurará criar o mercado comum do sul utilizando um ” Programa de Liberação Comercial ” visando a supressão de restrições tarifárias ou medidas de efeito equivalente, bem como, suprimindo outras formas de restrições ” não tarifarias “.

Este Programa de Liberação Comercial consiste em liberar a circulação de capitais, de pessoas independentes e de assalariados, de bens e serviços, afim de criar o mercado comum do sul, onde os súditos comunitários recebam o mesmo tratamento que recebem em seu país de origem e sem discriminações.

Este Programa de Liberação Comercial não é específico para cada uma das liberdades e para que haja a liberação em matéria de estabelecimento é necessário que seja estabelecido um programa específico de liberações.

Para que isso aconteça, é importante que desde já os Estados Partes não introduzam novas restrições em suas legislações e que estabeleçam neste programa, a supressão das restrições existentes, a coordenação e harmonização de suas legislações.

A entrada e a permanência dos súditos comunitários é de fundamental importância para a implementação do Mercosul porque sem a entrada e a permanência destas pessoas nos Estados Partes, a liberdade de estabelecimento não será concretamente realizada. Esta entrada e permanência dos súditos comunitários deve ser logo regulamentada pelos Estados Partes afim de permitir o exercício de suas profissões.

A produção jurídica destas fontes complementares utilizadas para realizar a liberdade de estabelecimento está baseada principalmente nos atos normativos tomados pelo Conselho de Mercado Comum e pelas Resoluções do Grupo de Mercado Comum, porém, outras fontes também podem ser utilizadas, como as diretrizes tomadas pela Comissão de Comércio, os costumes, as decisões dos tribunais, a doutrina, as regras de direito internacional, do direito comunitário europeo e os princípios gerais de direito interno(6).

É importante ser destacado que o direito do Mercosul dependerá muito da interpretação realizada pelas autoridades julgadoras. A nível nacional, através dos tribunais locais; a nível comunitário, através do Tribunal “ad hoc”(7). É através da interpretação dos tribunais que nós poderemos concretizar a formação desta liberdade e deste mercado comum.

B.- O objetivo dos Países Partes em formar um Mercado Comum

O artigo 1 do Tratado de Assunção estabelece que:

“Os Estados Partes decidem constituir um Mercado Comum que deverá estar estabelecido até 31 de dezembro de 1994, e que se denominará ” Mercado Comum do Sul ” (Mercosul)

Neste sentido, o preâmbulo do Tratado de Assunção estabelece que os Países Partes resolvem ampliar seus mercados nacionais através de sua integração para fazer frente a consolidação dos grandes espaços econômicos internacionais.

Assim, o Tratado de Assunção é instituído entre os Estados Partes para fortalecer suas economias e criar um mercado comum. Esta criação envolve alguns aspectos econômicos (a) e jurídicos (b) como observamos.

a) As observações de ordem econômica

O objetivo principal do Mercosul é a integração econômica dos Estados Partes(8) e a liberdade de estabelecimento nasce da exigência econômica(9), assim, esta liberdade aparece de forma excepcional num mundo onde os Estados tem por tradição restringir seus mercados a entrada de estrangeiros.

No sentido econômico, a liberdade de estabelecimento concorre com outras liberdades de circulação afim de construir o Mercosul para que as pessoas possam exercer suas atividades livremente(10). Ela se constitui num direito de natureza econômica que visa integrar as pessoas independentes dos Países Partes para concorrer dentro e fora do Mercosul com os demais blocos econômicos.

Esta integração econômica vai além de uma união aduaneira comum, ela é uma estratégia dos Países Partes que desejam criar uma economia de livre mercado(11) dentro do bloco. Foi com esta intenção que os governos do Brasil e da Argentina, após o Tratado de Assunção, procuram integrar suas economias através da criação de empresas com dupla nacionalidade(12) e de joint ventures.

A integração econômica no Mercosul hoje é uma realidade comercial. Desde a data em que foi firmado o Tratado de Assunção até hoje houve um crescimento econômica intra-bloco de 300%(13) e a este crescimento está associada a regionalização de empresas, que somente em forma de joint ventures(14) atinge U$ 2 bilhões de dólares(15).

Este crescimento comercial entre os Países Partes cria uma situação de fato fazendo com que as pessoas procurem ampliar seus negócios na busca de novos mercados e daí vem a necessidade da liberação de circulação das pessoas independentes.

A Argentina, preocupada com seu mercado interno, no início do ano 2000 se prepara para lançar um programa contra a saída de empresas de seu País que desejam se instalar do outro lado da fronteira, mas precisamente, no Brasil. O Brasil, do outro lado, responde a esta atitude da Argentina dizendo que são as empresas brasileiras que deixam o Brasil para se instalar na Argentina e demonstra com dados que U$ 5 bilhões de dólares foram investidos por empresas brasileiras na Argentina nos últimos 5 anos(16).

A idéia Argentina de lançar um programa contra a saída das empresas de seu território é absolutamente improcedente quando se fala na criação de um mercado comum, mas, o importante de se constatar neste caso, é que esta havendo a circulação de empresas do Brasil para a Argentina e vice-versa, só está faltando uma regulamentação adequada onde fique claro por exemplo, que um País Parte não pode proibir a saída de empresas de seu território em direção de outro Estado Parte.

Como se percebe, o Mercosul dos sonhos hoje é uma realidade(17) econômica.

b) As observações de ordem jurídica

Conforme estabelece o artigo 1º do Tratado de Assunção, os Estados Partes decidem constituir um mercado comum, o qual se chamará ” Mercado Comum do Sul ” (Mercosul).

“Este Mercado Comum implica:

A livre circulação de bens, serviços, e fatores de produtivos entre os Estados Partes, pela eliminação, entre outros, dos direitos alfandegários e das restrições não tarifárias a circulação de mercadorias e de toda outra medida de efeito equivalente…”

Esta disposição legal se enquadra na finalidade estabelecida no preâmbulo do Tratado de Assunção porque os Estados Partes consideram que ” a ampliação dos seus mercados nacionais, através da integração, constitui uma condição fundamental para acelerar seus processos de desenvolvimento econômico com justiça social ” entendendo que este objetivo deve ser atingido com ” o amelhoramento das interconexões físicas, a coordenação de políticas macroeconômicas, da complementação dos diferentes setores da economia. ”

A política visando a constituição deste Mercado passa a fazer parte dos objetivos dos países integrantes do Mercosul, através da coordenação de políticas macroeconômicas que deverá se realizar concorrentemente e progressivamente com a realização dos programas de redução tarifária e não tarifária(18).

O Tratado de Assunção, funcionando como um tratado quadro, não deu nenhuma atenção especial no momento de sua formação a liberdade de estabelecimento, muito pelo contrário, deixou até esta questão, no mínimo, duvidosa, ao estabelecer que o Mercosul implica a livre circulação de bens, serviços e fatores produtivos, sem definir quais fatores produtivos.

Entre estas liberdades de circulação, nosso estudo é dedicado a livre circulação de pessoas não assalariadas e é ela que deve assegurar ao súdito comunitário a liberdade de circular em qualquer um dos Estados Partes. Ela constitui a essência, é o princípio que dará as pessoas a liberdade de entrar e permanecer num País Parte diferente do de sua nacionalidade, ter acesso e poder exercer uma atividade econômica.

Quando falamos na construção de um mercado comum, nós pensamos na construção do mercado comum europeo e tomamos este como referencial. Desta forma, nós verificamos que a formação de um mercado comum implica a realização de quatro liberdades(19)consideradas fundamentais para sua formação(20): a liberdade de circulação de pessoas (assalariadas e independentes), a liberdade de circulação de capitais, a liberdade de prestação de serviços e a liberdade de circulação de mercadorias.

O objetivo anunciado no Tratado de Assunção não é somente de promover uma zona de livre comércio(21) ou de uma zona de união aduaneira, mas sim, o de criar um mercado comum no estilo do único mercado comum existente neste momento no mundo, que é o europeo.

O Tratado de Assunção dá prioridade a abertura dos mercados de serviços(22) com relação a liberdade de estabelecimento para facilitar o processo de integração rumo a constituição do Mercosul. A abertura dos mercados de serviços constitui a fase precedente a liberação de estabelecimento, logo, a liberdade de estabelecimento constitui-se assim, na última fase do processo de integração estabelecido no Tratado de Assunção para a formação do Mercosul(23).

Esta liberdade não é limitada ao direito de entrar e sair livremente de um País para outro, ela vai além disso, porque permite que um súdito de um dos Estados Partes se instale para trabalhar e viver num outro Estado Parte e seja tratado da mesma forma que os nacionais deste País que o receberá(24).

A liberdade de circulação no interior do Mercosul deverá assegurar a qualquer um dos Estados Partes a efetiva entrada dos fatores de produção originários de um outro Estado Parte(25). O direito de estabelecimento é um direito fundamental do súdito comunitário.

O Tratado que cria o Mercosul visa a realizar entre as economias dos Estados Partes a formação de um mercado comum, no qual fazem parte não somente os bens e os serviços, mas igualmente, os fatores de produção. Este Mercado Comum poderá funcionar como o pretendido mercado interior europeo.(26)

Esta concepção, que engloba o direito de estabelecimento, vai além do objetivo particular de cada um dos Estados Partes. Ela é proveniente da vontade ambiciosa de abertura dos mercados nacionais permitindo a mobilidade dos súditos comunitários que atuam de forma independente.

A dúvida existente sobre a criação ou não de um mercado comum no direito comunitário europeo também foi questionada, mas ela foi resolvida pela Corte de Justiça da Comunidade Européia ao afirmar na célebre decisão Van Gen en Loos(27) de 5 de fevereiro de 1963 que o objetivo do Tratado de Roma é o de “instituir um mercado comum e este mercado vai além de um acordo que se restringe a reciprocidade de direitos e obrigações entre seus contratantes e ele se aplica a todos os súditos comunitários”.

Esperamos que este problema, se um dia for levantado junto ao órgão julgador competente no Mercosul, possa ser solucionado da mesma forma que o foi no direito comunitário europeo, uma vez que a intenção dos Países Partes ao constituir o Tratado de Assunção é o de criar um mercado comum, ainda que presente a cláusula de reciprocidade de direitos e obrigações(28).

Conclusão

A base para se demonstrar a existência da liberdade de estabelecimento no Mercosul é proveniente do artigo 1º do Tratado de Assunção. Neste artigo, fica estabelecido que os Estados Partes liberam os fatores produtivos para construir o Mercosul. A liberdade de estabelecimento é um princípio fundamental dentro de um mercado comum e, sem ela, não existe mercado comum.

Notas

1. PEREIRA, Ana Paula Cristina. Mercosul: o novo quadro jurídico das relações comerciais na América Latina. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997, p. 110; FARIA, Guiomar Estrella Farias. A liberdade de estabelecimento empresarial nos mercados integrados: um estudo comparativo. Dissertação para obtenção do grau de mestre em direito dos Negócios e Integração. Porto Alegre: 1998, p. 35; ALEGRIA, Héctor. Reconocimiento, libertad de establecimiento, sociedads y Mercosur, in Rev. de derecho privado y comunitario, nº 5, p. 441; Fundacion Centro de Estudios Políticos y Administrativos. Buenos Aires: Ediciones ciudad Argentina, 1996, p. 21 e s.

2. DOMESTICI-MET, Marie-José. Droit d’établissement et libre prestation des services. Paris: Ediction Tecniques-Juris-Classeur, 1998, p. 25 e s.

3. ERNST, Christoph. Le Mercosur et l’Union Européenne: Un rapprochement économique prometteur? Thèse sustantada junto a Universidade de Paris 1 em 1996.

4. Decisão tomada em Assunção em 15 de junho de 1999.

5. O artigo 1 do Tratado de Assunção estabelece que ” Os Estados Partes decidem constituir um Mercado Comum, que deverá estar estabelecido a 31 de dezembro de 1994, e que se denominará “Mercado Comum do Sul ” (Mercosul).

6. Não estamos fazendo uma distinção entre fontes originárias ou derivadas, esta não é nossa intenção neste trabalho. Para uma análise das fontes de direito no Mercosul, ver o artigo intulado ” As fontes de direito no Mercosul “, de autoria da prof. Maristela Basso, publicado no site do “jus navigandi” na seção de direito internacional. www.jus.com.br, 2000.

7. Ver Protocolo de Brasília para a solução de controvérsias, aprovado no Brasil pelo Decreto Legislativo nº 88 (Diário Oficial de 2/12/92) e promulgado pelo Decreto 922 (Diário Oficial de 13/9/93).

8. Miguel Ángel Ekmekdjian. Introducción al derecho comunitário latinoamericano. Buenos Aires, 1996.

9. ALBUQUERQUE, José Augusto Gilhon. O Mercosul e a integração econômica no continente: programa de política internacional e comparada – USP. Buenos Aires: Mercosul Sinopsis Estatística, vol. 2, 1996, p. 21 e s.

10. MARTINEZ, Augusto Duran. El Mercosur despues de Ouro Preto: aspectos jurídicos. Série Congresos y Conferencias, nº 11. Seminário realizado en la Faculdad de Derecho de la U.C.U.D.A.L los dias 28 y 29 agosto. Montevidéo: Indústria Gráfica Nuevo Siglo Ltda, 1996.

11. MANSILLA, Hugo Llanos. El derecho de la intégracion en el ordenamiento jurídico interno, vol. 1. Buenos Aires: p. 225.

12. Como exemplo temos o Estatuto binacional para a criação de empresas brasileiras e argentinas.

13. Mercosul: Êxito comercial do Mercosul. www.mre.gov.br (Mercosul – mercado comum do sul).

14. ALBUQUERQUE, José Augusto Guilhon Albuquerque. O Mercosul e a integração econômica no continente: programa de política internacional e comparada – USP. Buenos Aires: Mercosur Sinopsis Estatística, vol. 2, 1996, p. 16 e s.

15. Mercosul: Êxito comercial do Mercosul. www.mre.gov.br (Mercosul – mercado comum do sul).

16. Jornal Gazeta do Povo. Curitiba-Pr, 17 de janeiro de 2000.

17. CARDOSO, Fernando Henrique. Raul Plebisch: um precursor da integração latino-americana. Mercosul Sinópse Estatística, vol. 1. Rio de Janeiro: 1992, p. 30.

18. PASTORI, Alejandro. Marché commum du sud. Paris: Revue du marché commum et de l’union européenne, nº 372, novembro 1993, p. 778.

19. MANIN, Philippe. Les communauté européennes: l’union européenne. Paris: Pedone, 1998, nº 180, p. 116.

20. MANIN, Philippe. Les communauté européennes: l’union européenne. Paris: Pedone, 1998, nº 180, p. 116.

21. BATISTA, Luiz Olavo. O Mercosul, suas instituições e ordenamento jurídico. São Paulo: LTr, 1998, p. 41.

22. “Comunicado conjunto dos presidentes dos Estados Partes do Mercosul”. XV Reunião do Conselho do Mercado Comum.

23. COELHO, Fabio Ulhoa. Revista do instituto de pesquisas e estudos, nº 19. Bauru: Instituição Toledo de Ensino, ag.-nov., 1997, p. 19.

24. PHILIP, C. Droit social européen. Paris: Ed. Masson, p. 140.

25. PEREIRA, Ana Paula Cristina. Cit. prec., p. 109.

26. Mémorandum de la Commission de la Communauté Européenne sur la création d’une société commerciale européenne. Ver. trim. dr. eur., 1ère année, nº 2, avril-juin. Paris: Édition Sirey, 1965, p. 409.

27. CJCE, 5 de fevereiro de 1963. Van Gend en Loos N.G. Transport en expeditie onderning c. Admnistration fiscale néerlandaise, processo nº 26-62, Rec.: p. 1.

28. O artigo 2º do Tratado de Assunção estabelece: ” O Mercado Comum estará fundado na reciprocidade de direitos e obrigações entre os Estados Partes “.

Bibliografia

Ana Paula Cristina Pereira. Mercosul: o novo quadro jurídico das relações comerciais na América Latina. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997

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Periódicos e textos legais

Artigo 1 do Tratado de Assunção estabelece que ” Os Estados Partes decidem constituir um Mercado Comum, que deverá estar estabelecido a 31 de dezembro de 1994, e que se denominará “Mercado Comum do Sul ” (Mercosul).

Artigo 2º do Tratado de Assunção estabelece: ” O Mercado Comum estará fundado na reciprocidade de direitos e obrigações entre os Estados Partes “.

CJCE, 5 de fevereiro de 1963. Van Gend en Loos N.G. Transport en expeditie onderning c. Admnistration fiscale néerlandaise, processo nº 26-62.

“Comunicado conjunto dos presidentes dos Estados Partes do Mercosul”. XV Reunião do Conselho do Mercado Comum.

Decisão tomada em Assunção em 15 de junho de 1999.

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Protocolo de Brasília para a solução de controvérsias, aprovado no Brasil pelo Decreto Legislativo nº 88 (Diário Oficial de 2/12/92) e promulgado pelo Decreto 922 (Diário Oficial de 13/9/93).

* ROBSON ZANETTI
Mestre e doutorando em Direito Comercial pela Universitè de Paris (Panthéon-Sorbonne). Especialista em Direito Comercial pela Università Statale di Milano