Homicídio qualificado por motivo torpe e concurso de pessoas

Enquanto as elementares compõem o delito, integrando a sua essência, as circunstâncias são dados acessórios (acidentais) que, acrescidos ao fato, têm a finalidade de agravar ou reduzir a pena. Assim, no homicídio, “alguém” (a pessoa humana) apresenta-se como elemento típico; o motivo fútil, como circunstância,1 não interferindo na qualidade do crime e sim afetando a sua gravidade objetiva (quantitas delicti).

As circunstâncias podem ser objetivas (ou materiais ou reais) e subjetivas (ou pessoais). Aquelas relacionam-se com os meios e modos de realização do crime, tempo, ocasião, lugar, objeto material e qualidades de vítima. Pessoais ou subjetivas são as referentes à pessoa do participante, sem conotação com a materialidade do delito, como os motivos determinantes, suas condições ou qualidades e relações com a vítima ou com outros concorrentes. Algumas estão previstas na Parte Geral do Código (agravantes, atenuantes e causas de aumento ou de diminuição da pena). As agravantes, quando descritas na Parte Especial do Código Penal, recebem a denominação de causas especiais de aumento de pena e qualificadoras. No homicídio, são qualificadoras as descritas no § 2.º do art. 121 (emboscada, motivo torpe, traição etc.).

Suponha-se que dois sujeitos, em co-autoria, cometam um homicídio. Um age por motivo torpe, razão desconhecida do outro. O que realizou o fato sem motivo torpe responde também por homicídio qualificado? Em outros termos, a qualificadora pessoal do motivo torpe no homicídio é comunicável no caso de concurso de pessoas?

Há acórdão recente do Supremo Tribunal Federal respondendo afirmativamente. Consta da ementa: “Homicídio qualificado – motivo torpe – co-autoria – qualificadora, elementar do crime que se comunica, sempre, ao co-autor, independentemente de ter ou não ingressado na esfera de seu conhecimento”. Tratava-se de uma hipótese de crime praticado por dois sujeitos, tendo um deles agido por vingança, circunstância, segundo a defesa, desconhecida do parceiro. Argumentou a decisão do Pretório Excelso: “As qualificadoras do homicídio são elementares do crime e se comunicam, sempre, ao co-autor, pouco importando que tenham ou não ingressado na esfera de seu conhecimento”. E, lembrando a lição de NÉLSON HUNGRIA, arrematou: “A incomunicabilidade das circunstâncias pessoais cessa quando estas entram na própria noção do crime. No homicídio qualificado, por exemplo, as qualificativas de caráter pessoal, ex capite executoris, se estendem aos partícipes”.2

Esse entendimento merece três considerações: 1.ª) as qualificadoras do homicídio não são elementares do crime3 e sim circunstâncias legais especiais; 2.ª) na hipótese de concurso de pessoas, a circunstância do motivo torpe não se transmite ao fato do parceiro insciente;4 3.ª) a lição de NÉLSON HUNGRIA não se presta à vigente legislação penal brasileira.

No tema da comunicabilidade e incomunicabilidade de elementares e circunstâncias, anotando que a participação ou co-autoria de cada concorrente adere à conduta e não à pessoa dos outros integrantes da empreitada criminosa, a doutrina apresenta as seguintes regras, nos termos do art. 30 do CP:5 1.ª) não se comunicam as condições ou circunstâncias de caráter subjetivo; 2.ª) a circunstância objetiva não pode ser considerada no fato do partícipe ou co-autor se não ingressou na esfera de seu conhecimento; 3.ª) as elementares, sejam de caráter objetivo ou pessoal, comunicam-se, desde que tenham integrado o seu conhecimento.

No caso de co-autoria ou participação, os motivos de um concorrente não se estendem aos fatos cometidos pelos outros que não os conheciam (1.ª regra). Quanto às circunstâncias objetivas, elas só alcançam o co-autor ou partícipe se, sem ele ter praticado o fato que as configura, houverem integrado o seu dolo (2.ª regra). Da mesma forma, as elementares do tipo, sejam objetivas ou pessoais, somente se transmitem ao fato do participante quando tiver sido por ele conhecido o seu conteúdo (3.ª regra).

Tomemos, no homicídio, duas qualificadoras, uma objetiva e outra subjetiva (emboscada e motivo torpe, respectivamente). Se “A” determina a “B” a morte de “C” mediante paga, sendo a emboscada, forma de execução do fato, absolutamente imprevisível e desconhecida do mandante, a este não se estende a qualificadora objetiva.6 E se, em exemplo diverso, um age por motivo torpe, desconhecido do outro? Só o primeiro responde pela forma qualificada.

O art. 30 do CP não pode ser aplicado isoladamente, convindo observar: 1.º) o co-autor ou partícipe responde pelo crime “na medida de sua culpabilidade”, nos termos do art. 29, caput;7 2.º) a Constituição Federal de 1988 e o CP, na reforma de 1984, adotaram o princípio da culpabilidade, proscrevendo a responsabilidade penal objetiva; 3.º) de acordo com o art. 19 do CP, “pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente”.8

A culpabilidade, que significa censurabilidade, serve de critério diretivo na dosagem da pena concreta.9 O Código Penal, no concurso de pessoas, embora mantendo a teoria unitária, segundo a qual há um só delito para todos os participantes, mitigou-lhe o rigorismo monístico, rezando, na parte final do caput do art. 29, que todos incidem nas penas cominadas “na medida de sua culpabilidade”. Esse princípio resulta da regra de que a graduação da pena é medida pela culpabilidade: o crime é comum a todos; a culpabilidade, porém, deve ser apreciada em relação a cada um.10 Como dizia MAURACH, “sempre que sejam vários os que tenham participado do fato, cada um deve ser castigado de acordo com a sua culpabilidade, sem atender à culpabilidade do outro”.11 No fato questionado, se um homicida agiu por vingança, motivo desconhecido do outro, o juízo de censurabilidade não pode ser, em face dessa circunstância, o mesmo para ambos, sob efeito de se desprezarem os princípios constitucionais da proporcionalidade e da individualização da pena.12

A CF de 1988, no art. 5.º, LVII, instituindo o princípio do estado ou presunção de inocência, impede a responsabilidade “pelo fato do outro”, que se inclui na proscrita responsabilidade criminal objetiva,13 de maneira que uma circunstância que agrava a pena de um autor não pode se estender a outro. Por sua vez, a Lei n. 7.209/84, que instituiu a chamada “Reforma penal de 84”, consagrou o princípio constitucional da culpabilidade, proibindo presunções legais e responsabilidade criminal objetiva.14 Não se admite mais que alguém responda pelo que não fez ou que tenha agravada a pena por um motivo que não era seu.

De acordo com o art. 19 do CP, “pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente”. Esse dispositivo, que extinguiu, nos delitos qualificados pelo resultado, a responsabilidade penal objetiva (responsabilidade penal sem dolo e culpa), é aplicável a todas as causas de aumento de pena.15 A parte final dele, entretanto, que admite culpa, não incide sobre as qualificadoras, que devem ser cobertas pelo dolo.16

A lição de NÉLSON HUNGRIA, invocada no acórdão, no sentido de que a qualificadora do motivo torpe é comunicável, ainda que dele inscientes os outros participantes do delito, que já era criticada em seu tempo, tinha fundamento no texto do antigo art. 118 do CP italiano, hoje alterado, segundo o qual, no concurso de pessoas, as circunstâncias reais ou objetivas sempre se comunicam entre os fatos dos participantes, sejam ou não de seu conhecimento.17 Como dizia EUCLIDES CUSTÓDIO DA SILVEIRA, a ilação de Hungria “deve ser recebida cum granum salis, pois, em se tratando de circunstância subjetiva acidental, não elementar ou constitutiva de um tipo delitivo autônomo, não pode comunicar-se ao partícipe que a ignorava ou não tenha agido por igual motivo próprio”.18 Na mesma linha de discordância, COSTA E SILVA observava “haver aí uma responsabilidade sem culpa ou objetiva”,19 seguido por MAGALHÃES NORONHA20 e BASILEU GARCIA.21 HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, no relatório do Grupo Brasileiro apresentado ao IX Congresso Internacional de Direito Penal, realizado pela Associação Internacional de Direito Penal (Haia, 1964), após dizer que, “em nosso Direito, a distinção entre circunstâncias de caráter pessoal (subjetivas) e circunstâncias objetivas” é essencial, propôs aos congressistas a seguinte questão: “No Direito Penal moderno não pode haver pena sem culpabilidade. A responsabilidade objetiva que algumas leis prevêem, relativamente às circunstâncias agravantes, como faz, por exemplo, o vigente Código Penal italiano, é intolerável. É indispensável fixar como princípio básico fundamental o de que não pode ser considerada a circunstância agravante se não houve culpa em relação à mesma”.22 E cumpre observar que NÉLSON HUNGRIA estava se referindo às circunstâncias objetivas, enquanto no acórdão cuidava-se de uma qualificadora de natureza pessoal ou subjetiva (motivo torpe).

Dolo é a vontade de concretizar os elementos objetivos do tipo. Apresenta dois momentos: intelectual e volitivo. Enquanto este impulsiona a realização da conduta, aquele deve abranger as características do tipo, i. e., conhecimento da conduta e das circunstâncias previstas na incriminação do fato,23 o que a doutrina denomina dolo abrangente.24 Cuidando-se de circunstância qualificadora pessoal, como o motivo torpe no homicídio, apresenta-se uma circunstância subjetiva do tipo.25 No caso de co-autoria, tendo agido por esse motivo o mandante, o dolo do parceiro também deve alcançar o móvel do delito, sob pena de se aceitar a responsabilidade penal objetiva. Nessa hipótese, ensinava BASILEU GARCIA, “é preciso saber se a circunstância” “foi abrangida pelo seu dolo”.26 Caso contrário, arrematava MAGALHÃES NORONHA, “é mais uma consagração da responsabilidade objetiva. Para evitá-la, estamos que se deve atender aos princípios da causalidade” “psíquica”.27

Não discrepa a doutrina posterior à reforma penal de 1984, entendendo que, no homicídio, as qualificadoras referentes aos motivos determinantes, como o torpe, não se comunicam aos co-autores e partícipes inscientes.28

A posição que ainda agasalha a responsabilidade penal objetiva é um retrocesso, lembrando um ditado chinês que diz: “Quando uma centopéia morre na parede, ela não cai”29. Parece que a responsabilidade penal objetiva tem mil pernas.

NOTAS:

1. Art. 121, caput e § 2.º, II.

2. STF, HC n. 71.006, 2.ª T., Rel. Min. Néri da Silveira, v. u., RT, 782/498; NÉLSON HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 4.ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1958, vol. I, tomo II, p. 437; ed. de 1978, p. 437.

3. Para NÉLSON HUNGRIA, as qualificadoras do homicídio são elementos constitutivos do crime: “De simples accidentalia dos crimes em geral, tais circunstâncias passam a ser essentialia ou elementos constitutivos do homicídio, na sua forma qualificada” (op. cit., V, 160 e 161). No mesmo sentido: PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, Direito Penal objetivo, Rio de Janeiro, Forense, 1989, p. 210. De ver-se, contudo, que a doutrina é quase unânime em reconhecer a distinção entre elementares e circunstâncias, considerando que o art. 121, § 2.º, do CP contém circunstâncias qualificadoras e não elementares ou elementos típicos (ESTHER DE FIGUEIREDO FERRAZ, “A co-delinqüência no Direito Penal brasileiro”, São Paulo, 1976, p. 107, n. 2; EUCLIDES CUSTÓDIO DA SILVEIRA, Direito Penal – Crimes contra a pessoa, São Paulo, RT, 1973, p. 44, nota 93; DELMANTO & DELMANTO, Código Penal comentado, 5.ª ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2000, p. 63; FERNANDO CAPEZ, Curso de Direito Penal, São Paulo, Saraiva, 2000, p. 309).

4. Como já dissemos, “as qualificadoras referentes aos motivos determinantes do crime são incomunicáveis entre os participantes. Desta forma, se os sujeitos A e B praticam homicídio, agindo o primeiro por motivo torpe, desconhecido do segundo, só o primeiro responde pela forma qualificada. Nos termos do art. 30 do Código Penal, as circunstâncias de caráter pessoal não se comunicam. Os motivos do homicídio constituem circunstâncias subjetivas: são incomunicáveis entre os sujeitos” (Código Penal anotado, 10.ª ed., São Paulo, Saraiva, 2000, p. 390, verbete “concurso de pessoas”). No mesmo sentido: ESTHER DE FIGUEIREDO FERRAZ, op. cit., p. 121.

5. “Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.”

6. Ele responde, contudo, pela qualificadora subjetiva da “paga” (CP, art. 121, § 2.º, I).

7. Art. 29, caput, do CP: “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”.

8. Argumentos originariamente empregados por nós, abordando o Código Penal de 1969, in Da co-delinqüência em face do novo Código Penal, São Paulo, RT e Editora da Universidade de São Paulo, 1976, p. 103, e “Agravantes objetivas e concurso de agentes”, Justitia, São Paulo, 1972, 78/60.

9. CP, art. 59, caput: “O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I – as penas aplicáveis dentre as cominadas; II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III – o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV – a substituição da pena privativa de liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível” (no caput, itálico nosso).

10. No Anteprojeto do Código Penal de 1969, a disposição era obscura: “A punibilidade de qualquer dos concorrentes é independente da dos outros” (art. 33, § 1.º, 1.ª parte). Interpretando a norma, HELENO CLÁUDIO FRAGOSO observou que “era indispensável” “deixar bem claro o princípio básico de que cada partícipe será punido conforme sua culpabilidade e sem consideração à culpabilidade dos demais” (“A reforma da legislação penal – I”, in Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal, Rio de Janeiro, 1963, 2/71, n. 15, in fine).

11. Tratado de Derecho Penal, Barcelona, Ariel, 1962, 2/398, § 53, III, A. Entre nós, no mesmo sentido: GÉRSON PEREIRA DOS SANTOS, Inovações do Código Penal, Parte Geral, São Paulo, Saraiva, 1985, p. 55.

12. JAIR LEONARDO LOPES, Curso de Direito Penal, São Paulo, 2.ª ed., RT, 1996, p. 184, n. 16.12.1.

13. LUIZ FLÁVIO GOMES, Estudos de Direito Penal e Processo Penal, São Paulo, RT, 1999, p. 117; CEZAR ROBERTO BITENCOURT e FRANCISCO MUÑOZ CONDE, Teoria Geral do Delito, São Paulo, Saraiva, 2000, p. 515.

14. Diz a Exposição de Motivos, do Deputado Federal Ibrahim Abi-Ackel, do Projeto que se transformou na Lei n. 7.209/84: “Retoma o Projeto… o princípio da culpabilidade” (n. 16); “o princípio da culpabilidade estende-se, assim, a todo o Projeto” (n. 18). No sentido de que a reforma penal de 1984 não admite responsabilidade objetiva: ALBERTO ZACHARIAS TORON, Crimes hediondos, São Paulo, RT, 1996, p. 54; STF, RHC n. 65.995, RTJ, 127/877; TACrimSP, ACrim n. 500.791, RJDTACrimSP, 3/107.

15. Exposição de Motivos da Lei n. 7.209/84, n. 16.

16. DELMANTO & DELMANTO, op. cit., p. 34, verbete “limites da regra do art. 19”.

17. Atualmente, o art. 118 do CP italiano, alterado pelo art. 3.º da Lei n. 19, de 7 de fevereiro de 1990, com a rubrica “Valutazione delle circonstanze aggravanti o attenuanti”, reza o seguinte: “Le circonstanze che aggravano o diminuiscono le pene concernenti i motivi a delinquere, l´intensità del dolo, il grado della colpa e le circonstanze inerenti alla persona del colpovole sono valutate soltanto riguardo alla persona cui si referiscono” (fonte: site direitocriminal.com.br).

18. Op. cit., p. 76, nota 69. Vide sobre o tema genérico: NILO BATISTA, Concurso de agentes, Rio de Janeiro, Liber Juris, 1979, p. 129, n. 68.

19. Comentários ao Código Penal, São Paulo, Contasa, 1967, p. 159.

20. Direito Penal, São Paulo, Saraiva, 1973, I, 267.

21. Instituições de Direito Penal, São Paulo, Max Limonad, 1972, I, 383 a 385.

22. Circunstâncias agravantes, in Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal, Rio de Janeiro, 6/111 e 113.

23. HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, Lições de Direito Penal – a nova Parte Geral, 8.ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1985, p. 176, n. 146.

24. O fim de agir, por exemplo, não integra o dolo. Trata-se de um elemento subjetivo do tipo (HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, op. e loc. cits., p. 179, n. 151).

25. Quando um dado subjetivo integra a definição fundamental do crime, como a influência do estado puerperal no infanticídio (CP, art.123), recebe o nome de elemento subjetivo do tipo; sendo definido como circunstância da figura incriminadora, denomina-se circunstância subjetiva do tipo.

26. Op. cit., p. 384.

27. Op. cit., p. 267; na 35.ª ed., 2000, atualizada por Adalberto José Q. T. Camargo Aranha, p. 221 e 222.

28. PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, Direito Penal objetivo cit., p. 75, n. 1; DELMANTO & DELMANTO, op. cit., p. 234, verbete “comunicabilidade das circunstâncias”; CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Manual de Direito Penal, Parte Geral, 6.ª ed., São Paulo, RT, 2000, p. 400; CEZAR ROBERTO BITENCOURT e FRANCISCO MUÑOZ CONDE, Teoria Geral do Delito, São Paulo, Saraiva, 2000, p. 514; LUIZ REGIS PRADO e CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Código Penal anotado, São Paulo, RT, 1997, p. 123, n. 4; MIRABETE, Manual de Direito Penal, São Paulo, Atlas, Parte Geral, 1998, 14.ª ed., I, 237; Parte Especial, 16.ª ed., 2000, II, 75; JAIR LEONARDO LOPES, op. cit., p. 182, n. 16.10; ANDRÉ LUÍS CALLEGARI, “Breves anotações sobre o concurso de pessoas”, RT, 782:471, n. 13.2; MARCELO FERRA DE CARVALHO, “Homicídio mercenário e comunicação de circunstâncias”, RT, 783:541; FERNANDO CAPEZ, Curso de Direito Penal, São Paulo, Saraiva, 2000, p. 309; FERNANDO CAPEZ, Direito Penal, Parte Geral, 7.ª ed., São Paulo, Edições Paloma, 2001, p. 180.

29. THEDORA LAU, Os melhores provérbios chineses, trad. de Mauro de Campos Silva, São Paulo, Editora Mandarim, 1997, p. 138. O ditado se refere a leis revogadas, instituições e princípios desnecessários e fora de moda, que continuam a ser aplicados.

* Damásio E. de Jesus
Presidente e Professor do COMPLEXO JURÍDICO DAMÁSIO DE JESUS