Direitos Autorais do Empregador – Consequências da não previsão no Direito Autoral brasileiro

I – CONCEITO:

Antes de iniciar a discussão sobre o tema proposto, é importante esclarecer o conceito de direitos autorais do empregador existente hoje principalmente nas legislações anglo-saxônicas para evitar interpretações extremadas e acaloradas sobre as questões que envolvem os direitos morais do autor.

Pela facilidade encontrada, extraímos o conceito do direito norte-americano sobre obras realizadas em cumprimento a dever funcional. O WORK MADE FOR HIRE, definido no Copyright Act de 1976 dos Estados Unidos[1], é (i) toda a obra produzida por empregado em cumprimento a dever funcional decorrente da relação empregatícia; ou (ii) quando a obra tenha sido expressamente encomendada através de um contrato firmado entre as partes, obrigatoriamente expresso em contrato celebrado contendo o objeto da produção. Somente se admite Work Made For Hire para obras comissionadas quando recair nas nove categorias estabelecidas pelo Copyright Act, quais sejam:

a. contribuição em uma obra coletiva;

b. participação em obra cinematográfica ou qualquer audiovisual;

c. tradução;

d. trabalho complementar a uma obra já realizada, ou seja, um trabalho preparado para ser publicado em anexo a um trabalho realizado por um autor, a título de introdução, conclusão, ilustração, explicação, revisão, comentários, mapas, gráficos, bibliografias, tabelas, notas editoriais, arranjos musicais, etc. ,

e. compilação;

d. teste instrutivo;

f. teste;

g. material de resposta para um teste;

h. atlas.

Decisões judiciais norte-americana porém, tem admitido como exceção, casos em que embora a obra não se enquadre entre as nove categorias acima assinaladas, o Work Made For Hire quando houver um contrato escrito especificando que referida obra constitui cumprimento a dever funcional.

A Suprema Corte norte-americana definiu fatores para determinar quando uma obra pode ser considerada Work Made For Hire[2]: 1) quando o contratante tiver o direito de controlar a forma e o meio de produção para o cumprimento e capacitação necessária; 2) a fonte e os materiais utilizados para a criação; 3) o local do trabalho; 4) a duração da relação entre as partes; 5) o contratante tem poderes de determinar quando e quanto tempo deve se trabalhar; 6) o método de pagamento; 7) as regras do contratante para recrutar e pagar assistentes; 8) se o trabalho é parte de trabalho regular do contratante; 8) o contratante está no negócio; 9) a previsão dos benefícios do empregado; 10) o contratante tem direitos de requerer novos projetos ao contratado e 11) o tratamento pelos tributos devidos.

Nenhum destes fatores é determinante individualmente, porém relevantes. Todos os fatores são ponderados para concluir a existência ou não de Work Made For Hire.

Como se pode se perceber, o Work Made For Hire tem um âmbito bastante restrito, não cabendo portanto falar em autoria do empregador nos casos em que a obra realizada pelo empregado não atenda aos requisitos exigidos pelo Copyright Act.

Portanto, seria importante determinar quando uma obra é realizada em cumprimento ao dever funcional e o conceito legal do que seria “cumprimento ao dever funcional”.

Ademais, a posição de que existe Work Made For Hire quando a obra tenha sido expressamente encomendada através de um contrato firmado entre as partes, contendo o objeto da produção, encontra-se alicerçada na realidade atual do mundo dos negócios.

II. O EXERCÍCIO DE DIREITOS PERSONALÍSSIMOS PELA PESSOA JURÍDICA – ETERNA DISCUSSÃO

Como principal foco da discussão sobre o Work Made For Hire no Brasil, está o caráter personalíssimo dos direitos morais, que é direito originário do autor pessoa física.

O Direito Autoral em nosso ordenamento jurídico encontra respaldo no Artigo 5o da Constituição Federal[3] que garante o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras ao autor.

Pela Lei 9.610 de 19 de fevereiro de 1998 (LDA)[4], autor é a pessoa física criadora da obra. Nasce assim o direito do autor quando o criador expressa suas idéias exteriorizando-as em meio tangível ou suporte material.

Embora nossa atual lei de direitos autorais tenha negado a possibilidade às pessoas jurídicas brasileiras de serem autoras, não deixou de proteger os autores pessoa jurídicas estrangeiras, que em seus países de origem admitem a sua autoria, resultado de ficção jurídica. A LDA, estabelece no parágrafo único de seu Artigo 11 que:

“Art. 11 – …..

Parágrafo único: A proteção concedida ao autor poderá aplicar-se às pessoas jurídicas nos casos previstos nesta Lei.”

Uma vez que não há previsão específica na LDA quanto à sua aplicabilidade ou não às pessoas jurídicas, e o parágrafo único do artigo 2o assegurar a sua aplicabilidade aos nacionais ou pessoas domiciliadas em país que assegure os mesmos direitos aos brasileiros, vemos a discriminação contra as pessoas jurídicas brasileiras que jamais poderão defender a autoria de uma obra que pagou para ser criada.

O artigo 36 da Lei 5.988 de 14 de dezembro de 1973 estabelecia que, caso tenha previamente estabelecido em contrato, o empregador poderia ser autor da obra criada por seu empregado. Nas obras criadas em cumprimento a dever funcional ou prestação de serviços ou contrato de trabalho, a autoria deveria ser expressamente definido em contrato.

O fato do Artigo 36 ter sido disposto no capítulo de “Direitos Patrimoniais” porém não é fundamento para se entender que a expressão “autoria” utilizada neste artigo pelo legislador da época, significava apenas os direitos patrimoniais, uma vez que é pacífico o entendimento de que os títulos dos artigos de leis e contratos não devem sobrepor à intenção da norma ou cláusula prescrita em seu conteúdo.

Na legislação de 1973, como explica José de Oliveira Ascensão[5], autor é o titular do direito autoral e não o criador intelectual da obra, assim acontecia na hipótese do artigo 73 da lei de 1973 e em outras hipóteses. Porém como salienta Ascensão, a cada artigo a análise deve ser renovada, pois em muitos casos a palavra autor designava o titular originário, pessoa física.

Não cabe portanto suscitar sobre a impossibilidade da pessoa jurídica exercer direitos personalíssimos na lei brasileira. A nossa lei autoral de 1973 já concedeu este direito. A lei atual apenas não previu expressamente os casos que possibilitaria a autoria de pessoa jurídica no Brasil. Isto só seria possível com a criação de previsão legal expressa, por ser uma ficção jurídica.

A possibilidade da pessoa jurídica exercer direitos personalíssimos foi objeto de muitas discussões entre grandes doutrinadores e juristas brasileiros.

Henrique Gandelman[6], citando vários renomados doutrinadores no campo do Direito Autoral dentre os quais Antônio Chaves, Henry Jessen, Daniel Rocha e Carlos Alberto Bittar, defende a autoria de pessoas jurídicas:

“Nada impede que lhes reconheça, também, direitos de autor, direitos de inventor, direitos sobre marcas de fábrica, de uso exclusivo de insígnias, do título de suas publicações etc. As pessoas jurídicas podem gozar de toda a espécie de direitos reais: posse, propriedade imóvel e móvel…” (Chaves, Antonio. Nova Lei brasileira de Direito do Autor. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1975 p.733).

“Temos, assim, que o sujeito do direito, o autor, pode ser uma pessoa física ou um grupo de pessoas físicas. Mas o autor também pode ser uma pessoa jurídica, seja de fato, seja por ficção legal”. (Jessen, Henry. Direitos intelectuais. Itaipu, Rio de Janeiro, 1967, p.50).

A posição defendida por Antonio Chaves e Henry Jensen citados por Henrique Gandelman em sua obra “De Gutemberg à Internet” para sustentar sua posição não é porém nenhuma novidade no direito brasileiro. Já ensinava Clóvis Bevilaqua[7]

“… se reconheceu que as pessoas naturais, que agem em nome das pessoas jurídicas, são órgãos seus, e ficou demonstrado que a esfera de ação das pessoas jurídicas é mais ampla do que acreditavam os mencionados escritores.

Considerando somente as pessoas jurídicas de direito privado, é certo que lhes falecem os direitos de família e a facção testamenteira ativa, mas não se lhes podem desconhecer:

1. Os direitos à vida, à boa reputação e à liberdade, dentro do círculo de suas funções

2. Os direitos patrimoniais. Sobre este ponto não há divergência entre os autores.

3. Direitos industriais, como privilégio de invenção e marcas, desde que a pessoa jurídica os explore, por força de lei

4. Direito de serem nomeados herdeiras ou legatárias em testamento, e de, em alguns casos, recolherem, por força da lei, o patrimônio de outras pessoas congêneres que se dissolvem.”

J.M. de Carvalho Santos[8] adota a doutrina de GIERKE, GIORI, ENDEMANN, FADDA e BENSA etc., para os quais o conceito jurídico das pessoas jurídicas é a força socialmente criadora da vontade individual.

“A personalidade jurídica não surgirá enquanto não houver uma abdicação da autonomia individual, visando a interesses outros, interesses comuns aos associados. De modo que o que caracteriza ou antes personifica a pessoa jurídica é a conjugação de atividade, de bens e de poderes individuais para um fim qualquer, que ultrapasse os interesses isolados de cada membro associado ou do fundador, visando a uma categoria de beneficiários não individualizados ou uma função a desempenhar no interesse coletivo.”

Washington de Barros Monteiro[9], ensina que no âmbito do direito, “as pessoas jurídicas são dotadas do mesmo subjetivismo outorgado às pessoas físicas”.

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, em decisão ao Recurso Especial de Nº 4.875[10], em que figura como recorrente a ASA – Associação dos Atores em Dublagem, Cinema, Rádio, Televisão, Propaganda e Imprensa, e como recorrida a TV Globo Ltda., estabeleceu:

“A declaração da existência de relação jurídica de uso, gozo e disposição de reprodução de produção artística coletiva, pela empresa detentora do direito autoral (art. 15, Lei 5.988/73), não nega vigência ao art. 13 e seu Parágrafo Único da Lei 6.533/78, tanto mais quanto ressalva os chamados direitos conexos, dos que participam da execução da referida obra artística.”(grifamos)

Como ensina o Mestre Bittar[11], “ a criação de obras intelectuais nasce, também no âmbito de pessoas jurídicas (inclusive do Estado) de sorte que também podem ser titulares de direitos autorais, tanto por via originária (pela criação), como derivada (pela transferência de direitos).”

Como se pode ver, fato é que, há muito prospera a teoria de que a pessoa jurídica é suscetível de titularidade de direitos e de obrigações da vida privada. Portanto, pode-se concluir que, se a lei brasileira admitisse a possibilidade do direito originário ao autor pessoa jurídica, a este caberia todas as proteções, inclusive o exercício dos direitos morais.

III. O WORK MADE FOR HIRE NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO ATUAL

Com a falta de previsão na Lei 9.610 de 19 de fevereiro de 1998 de dispositivo que prevê a autoria de pessoa jurídica, afastou-se por completo a possibilidade de nomear a pessoa jurídica como autora nas obras criadas no Brasil.

Curioso porém observar que a Norma para Registro de Obras Intelectuais Inéditas e Publicadas no Escritório de Direitos Autorais da Fundação Biblioteca Nacional preparado pela Biblioteca Nacional, admite e aceita pedidos de registro cuja autoria reclamada é de pessoa jurídica. Porém, como bem ensina Ascensão[12], quando se demonstrar que um é o que criou a obra, e o outro o que vem nela designado como autor, ou anunciou essa qualidade, ou utilizou a obra, não é efetivamente o autor, a presunção de autoria que destes fatos se depreendem, cai, e o direito que há, definitivamente é o direito do criador intelectual.

A Portaria Nº 322 de 16 de abril de 1998 do Ministério da Cultura[13] estabelece em seu Artigo 1o que os ganhos econômicos resultantes da exploração de criação intelectual de servidor de órgão ou de entidade do Ministério da Educação e do Desporto, no exercício do cargo, serão compartilhados em parcelas iguais entre o órgão ou entidade do Ministério em referência, a unidade do órgão ou da entidade do MEC e o servidor, autor da criação intelectual.

Porém, em seu Artigo 9o estabelece a possibilidade de determinar a titularidade da criação intelectual através de celebração de qualquer instrumento contratual.

Conclui-se portanto que na legislação brasileira atual, exceto para órgão ou de entidade do Ministério da Educação e do Desporto, foi negado à pessoa jurídica brasileira a possibilidade de exercer os direitos de autor, podendo apenas exercer direitos patrimoniais sobre a obra, quando organizador de obra coletiva ou nos casos de cessão.

IV. TENDÊNCIAS INTERNACIONAIS SOBRE O WORK MADE FOR HIRE

O ordenamento jurídico sobre direitos autorais francês, japonês, mexicano, alemão, como no brasileiro, estão embasados principalmente nos direitos do autor ao contrário do direito autoral americano que dá maior ênfase ao valor econômico da obra.

Porém, a lei japonesa por exemplo[14], admite que quando a obra for criada pelo empregado dentro do escopo de suas obrigações e em cumprimento ao seu dever funcional, o empregador exerce todos os direitos autorais, inclusive os morais. A lei japonesa não admite o Work Made For Hire para comissionados independentes.

No direito mexicano, salvo disposição contratual em contrário, indivíduo ou empresa que criou a obra possuem os direitos patrimoniais bem como os direitos morais sobre a obra.

A Comissão de Direitos Autorais do Information Society da Comunidade Européia, vem avaliando o desenvolvimento do mercado para identificar se a disparidade existente entre os países Membros, com relação ao tratamento dado aos direitos morais constituem ou não um obstáculo ao desenvolvimento de um determinado mercado para a exploração das obras protegidas pelos direitos autorais.

A questão dos direitos morais sem dúvida nenhuma é um dos pontos mais importantes a serem discutidos para o desenvolvimento da mídia eletrônica. É evidente a preocupação dos legisladores e estudiosos no assunto de vários países. A tendência porém, é o de reconhecimento da necessidade de proteger os direitos morais do autor, havendo apenas divergências na determinação da figura do autor, principalmente para aquelas obras em que a participação individual de cada pessoa física é ínfima se comparada à obra como um todo.

Como se pode perceber, a questão do Work Made For Hire, ou como muitos automaticamente interpretam, os direitos autorais de pessoa jurídica, não está fundada na negação dos direitos morais, e sim no direito do exercício destes direitos por uma pessoa jurídica.

É inegável a dicotomia de interpretações nas legislações de diversos países. Porém, é importante verificar que, muitos destes países que defendem os direitos morais do criador, admitem a autoria de pessoa jurídica nas exceções claramente previstas em lei.

V. CONSEQÜÊNCIAS DA NÃO PREVISÃO NO DIREITO AUTORAL BRASILEIRO

A proteção dos direitos autorais previstos na Convenção de Berna[15], estão baseados no princípio territorial. Isso significa dizer que a proteção é concedida de acordo com as leis onde a proteção é reclamada. Se um autor japonês requerer proteção no Brasil, ele será protegido de acordo com as leis brasileiras.

Como a lei brasileira admite a proteção de todos os direitos previstos na lei de direitos autorais à pessoa jurídica, é evidente que a empresa japonesa, autora, poderá exercer todos os direitos inclusive os morais no Brasil, desde que a sua autoria não seja contestada.

Interessante observar também que o artigo 12 do TRIPS (Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights)[16], resultado da Rodada Uruguaia, determina que o termo de proteção dos direitos autorais de pessoas jurídicas não deve ser inferior a 50 anos e que em muitos ordenamentos jurídicos, o prazo de proteção dos direitos autorais de pessoa jurídica é inferior ao concedido às pessoas físicas. Não havendo previsão no direito brasileiro, pessoas jurídicas cujo direito autoral nasce no exterior, passam a gozar da proteção autoral por toda a vida do autor mais 70 anos contados de 1o de janeiro subsequente de seu falecimento, tal qual uma pessoa física.

Portanto, entendemos que o fato da lei brasileira não admitir a autoria de pessoa jurídica na criação de obras em cumprimento a dever funcional no Brasil, tem reflexos econômicos negativos. Com a globalização da economia, e a diminuição de barreiras comerciais, resultante dos vários acordos internacionais como o GATT e com o crescimento e desenvolvimento dos meios eletrônicos, a barreira imposta pela lei brasileira, pode incentivar a busca pelas empresas nacionais, de outros territórios para a criação de suas obras.

É importante ressaltar também que as obras protegidas pelo direito autoral também são um item importante na Balança Comercial de todos os países, principalmente de países como os Estados Unidos, que exportam não somente software mas licenciam personagens, distribuem audiovisual, produzem textos e desenvolvem pesquisas em muitas áreas. Portanto, a não observância das normas de direitos autorais por um país membro do GATT pode trazer conseqüências danosas ao relacionamento comercial internacional, podendo inclusive sofrer retaliações comerciais de outros países[17].

A questão do Work Made For Hire, atinge maiores proporções nas obras onde o investimento financeiro da pessoa jurídica é essencial à criação e onde a participação individual é restrita se comparada ao conjunto que resulta na obra.

Concluímos portanto que, esta questão deve ser cuidadosamente avaliada, tanto do ponto de vista econômico quanto político, para que não ocorra o atravancamento do desenvolvimento cultural no Brasil. Do ponto de vista jurídico, concluímos que se a lei brasileira admitisse casos em que pessoa jurídica pudesse ser nomeada autora, nada impediria que a esta fosse imputado o exercício de direitos morais[18].

[1] Copyright Act 17 U.S.C.A.§ 101 (1976). (work made for hire)

[2] Community for Creative Non Violence v. Reid 490 U.S. 730 (1989)

[3] Constituição da República Federativa do Brasil, Art. 5o , inciso XXVII (1988)

[4] Caput do Art. 11 da LDA

[5] Ascenção, José de Oliveira. Direito Autoral, Rio de Janeiro, 19880 p.47

[6] Gandelman , Henrique. De Gutemberg à Internet. Record, 1997, p. 88

[7] Bevilaqua, Clóvis. Teoria Geral do Direito Civil. 1955, p 129

[8] Santos, J.M. Carvalho. Código Civil Brasileiro Interpretado. 1992, p. 342

[9] Monteiro, Washingnton de Barros. Curso de Direito Civil. Editora Saraiva, São Paulo, 1981 p.100

[10] ASA – Associação dos Atores em Dublagem, Cinema, Rádio, Televisão, Propaganda e Imprensa v. TV Globo Ltda., R.E. 4.875, D.J.U. 06.06.1991

[11] Bittar, Carlos Alberto. Direito de Autor, São Paulo, 1992 p.31

[12] Ascenção, José de Oliveira. Direito Autoral, Rio de Janeiro, 1980 p.47

[13] Portaria No. 322 de 16 de abril de 1998, D.O.U. (1998)

[14] Hôrei Zensho (Complete Laws and Ordinances) § 15 Law No. 48 of 1970

[15] Convenção de Berna para a Proteção das Obras Artísticas e Literárias

[16] Artigo 12 do Decreto 1.355 de 30 de dezembro de 1994 que promulga a ata final que incorpora os resultados da Rodada Urugaui de Negociações Comerciais Multilaterais do GATT.

[17] International Intellectual Property Allicance 2001 Special 301 Report Brasil, p. 52-70

[18] Durante as discussões para propor o Substitutivo ao Projeto de Lei nº 5.430/90 através da Comissão de Direitos Autorais da Associação Brasileira de Propriedade Intelectual (ABPI) em 1997, propusemos a seguinte redação para o artigo da lei que incluiria a previsão legal de autoria do empregador:

“Art. [ ] – Na obra produzida em cumprimento a dever funcional, contrato de trabalho ou de prestação de serviços, os direitos autorais pertencerão ao empregador ou comitente, salvo convenção em contrário.

§1º- Nos casos em que o empregador ou comitente for pessoa jurídica, os direitos autorais serão protegidos pelo prazo de 50 (cinqüenta) anos, contados a partir da data da publicação da obra ou de sua realização.

§2º – Os direitos autorais de obras resultantes de contrato de prestação de serviços que sejam utilizados como contribuição em obra coletiva, como a participação em obra cinematográfica ou qualquer audiovisual; tradução;. trabalho complementar a uma obra já realizada a título de introdução, conclusão, ilustração, explicação, revisão, comentários, mapas, gráficos, bibliografias, tabelas, notas editoriais, arranjos musicais, apêndices, compilação; teste instrutivo; teste; material de resposta para um teste; atlas, pertencerão ao comitente quando as partes concordarem expressamente que tal obra é decorrente de cumprimento a dever funcional”.

* Erica Aoki
Sócia da Aoki Advogados Associados