Notas sobre a assistência judiciária nas principais áreas do direito

1. Introdução

Diante do enorme problema de acesso à justiça e à cidadania que tanto preocupa a atual sociedade brasileira, destaca-se a assistência judiciária em seu papel de viabilizar a passagem das camadas menos favorecidas pelas portas do Poder Judiciário. Seu amparo constitucional reside no art. 5º, LXXIV da Carta Magna, o qual estabelece que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita àqueles que comprovarem insuficiência de recursos; no plano infraconstitucional encontra-se regulamentada pela Lei n. 1.060/50, com as alterações da Lei n. 7.510/86. Procuraremos no presente trabalho analisar sucintamente esse instituto nos três principais ramos processuais do direito (trabalhista, penal e civil), de forma a oferecer aos leitores uma visão estrutural de suas características e peculiaridades em cada um deles.

2. Conceito

O termo “assistência jurídica” utilizado pela Constituição Federal engloba, de um lado, a assistência judiciária e, de outro, as atividades técnico-jurídicas extrajudiciais, vinculadas à orientação, consultoria, prevenção e cidadania. Por assistência judiciária entende-se a prestação gratuita de serviços jurídicos pelo Estado a todos os cidadãos carentes de recursos, abrangendo duas dimensões básicas: o patrocínio de causas judiciais e a justiça gratuita. A assistência judiciária é portanto gênero do qual a justiça gratuita é espécie, incluindo-se nesta última somente a isenção do pagamento de custas e despesas processuais. Como nos ensina Vicente Greco Filho(1), “a assistência judiciária compreende as isenções das taxas, dos emolumentos e custas, das despesas com publicações, das indenizações devidas às testemunhas e também dos honorários de advogados e peritos. Paralelamente à dispensa desses encargos, compete ao Estado manter advogados públicos para o atendimento dos necessitados, o que é feito em alguns Estados pelos advogados ou procuradores do Estado e, em outros, pelos chamados defensores públicos”. Acrescente-se que, na ausência dos profissionais públicos acima mencionados, deverá ser nomeado advogado dativo por meio da OAB.

3. Área trabalhista

No âmbito do Direito do Trabalho há norma específica sobre o assunto: a Lei n. 5.584/70. Seu art. 14 assegura ao sindicato profissional a prestação de assistência judiciária ao trabalhador necessitado, de forma a tornar a defesa do beneficiário uma exclusividade dos sindicatos, sendo por isso alvo de incontáveis críticas, já que o empregado possui todo o direito de escolher quem irá representá-lo judicialmente, podendo optar tanto por um advogado particular (em quem talvez tenha maior confiança) quanto por um defensor público, quando não quiser ser assistido pelo sindicato. Consoante o art. 18 dessa Lei, ainda que o trabalhador não seja seu associado o sindicato é obrigado a prestar-lhe assistência, caso ele se encontre dentro das exigências econômicas atribuídas ao benefício. Aliás, tais exigências estão dispostas naquele art. 14, § 1º, que prevê a necessidade de se perceber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, podendo o trabalhador com salário superior ser beneficiário da assistência desde que comprove situação econômica que não lhe permita litigar sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família. Segundo ensinamento de Otávio Pinto e Silva(2), diferente da esfera civil (como veremos adiante), não basta a mera afirmação de pobreza do trabalhador na petição inicial para a concessão do benefício, sendo necessária a apresentação de atestado fornecido pelo Ministério do Trabalho (art. 14, § 2º, da Lei n. 5.584/70) ou, ao menos, declaração formal acerca de sua condição anexada à inicial. Porém, aos poucos a Justiça do Trabalho tem admitido a simples declaração de pobreza do interessado, sob o fundamento de que o art. 14 da Lei n. 5.584/70 é incompatível com o art. 4º da Lei n. 1.060/50, o qual, sem ter sido revogado por aquele, nada exige além da singela afirmação de insuficiência de recursos para que o benefício seja alcançado.

O art. 790, § 3º, da CLT prevê que o julgador poderá conceder de ofício a assistência judiciária, algo que não aparece expressamente na Lei n. 1.060/50. Outra diferença se deve ao fato de que a Justiça Civil proporciona uma assistência judiciária mais ampla por estendê-la inclusive a pessoas jurídicas com fins lucrativos (sob determinados pressupostos), enquanto na trabalhista apenas o empregado pode dela beneficiar-se, em razão das expressões “perceber salário” e “trabalhador” utilizadas pela norma e conforme posicionamento jurisprudencial do próprio TST. Essa restrição, vale observar, é de constitucionalidade discutível, uma vez que nega o acesso à assistência judiciária àqueles empregadores que comprovem impossibilidade financeira de arcar com os custos do processo, contrariando o aludido art. 5º, LXXIV, da nossa Constituição, o qual não cria distinções entre empregado e empregador, pessoa física e pessoa jurídica, ou qualquer outra nesse sentido. Em relação à responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais, havia correntes doutrinárias que reconheciam a hipótese do beneficiário da justiça gratuita ser obrigado a pagá-los por força do Enunciado 236 do TST, que atribui tal responsabilidade à parte sucumbente na pretensão relativa ao objeto da perícia. Desse modo, ainda que vencedor da demanda e mesmo sendo beneficiário da assistência judiciária, o trabalhador que sucumbisse na pretensão referente à perícia poderia ser obrigado a pagar os honorários do profissional que a realizasse. No intuito de corrigir essa distorção (já que o beneficiário da justiça gratuita dificilmente reúne condições de efetuar o pagamento, cujo valor é geralmente elevado), a Lei n. 10.537/2002 acrescentou à CLT o art. 790-B, assim elaborado: “A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, salvo se beneficiária de justiça gratuita”.

A CLT, no art. 791, faculta o jus postulandi às partes no processo trabalhista, garantindo-lhes o direito de demandar na ausência de advogados habilitados. Para o dispositivo em questão é imprescindível uma atenta reanálise, em face do desequilíbrio processual ocasionado por eventuais despreparos técnicos e intelectuais principalmente do empregado com menor nível de instrução, o que, aliado à habitual complexidade do processo trabalhista, poderá comprometer seriamente a eficácia de sua litigância. Ainda como conseqüência desse dispositivo, não há na Justiça do Trabalho condenação em honorários advocatícios decorrentes da sucumbência (por não ser obrigatória a presença do advogado), salvo quando a parte for beneficiária da assistência judiciária prestada pelo sindicato; entendimento esboçado no Enunciado 219 do TST. Assim, evita-se que esta parte beneficiária venha a arcar com o ônus oriundo da atuação de seu defensor, mas por outro lado presta-se uma tutela incompleta e inadequada àquele que foi vencedor na demanda sem contudo ter demonstrado penosa situação econômica, visto que parcela de seus direitos deverá ser repassada ao advogado, conforme estipulação contratual, caso queira ser por ele representado.

4. Área penal

A área penal é indubitavelmente aquela em que a assistência judiciária adquire maior importância concreta, não só pela imensa quantidade de marginalizados sociais que nela são partes como também pelos indispensáveis princípios e valores humanos nela predominantes, tais quais a dignidade, a liberdade e a ampla defesa. Destarte, nas palavras de Fauzi Hassan Choukr(3), busca o processo penal a “efetivação do contraditório por meio de defesa técnica… de modo a vivificar a denominada acusatoriedade, com a separação nítida de papéis entre acusador, julgador e defensor, além de conferir ao acusado um status diferenciado, como titular de direito e não objeto da persecução”. Atendendo ao estabelecido no art. 5º, LXXIV, da CF e no art. 2º, parágrafo único da Lei n. 1.060/50, considera-se no processo penal beneficiário da assistência judiciária o réu solto que recebe até três salários mínimos; o réu preso sem advogado constituído (e sobre o qual não é possível verificar se possui condições de arcar com sua defesa); o réu revel e a vítima, mormente nas hipóteses da Lei n. 9.099/95, quando o acusado é representado por defensor constituído. O limite de salários mínimos poderá ser maior de acordo com os encargos pessoais e familiares do réu solto, e será alterado proporcionalmente às variações no seu poder aquisitivo. Temos aqui, dessa forma, a existência de parâmetros mais flexíveis, o que corresponde aos freqüentes eventos de urgência e transitoriedade que particularizam o processo penal. Deve a assistência judiciária criminal incidir sobre o patrocínio de ações contravencionais e criminais; ações das Varas da Infância e Juventude; ações relativas a crimes de competência da Justiça Militar, Eleitoral e das Varas Cíveis (nos casos de crime falimentar), assim como na defesa em processos administrativos. Permanece essa assistência, na fase de execução da pena, junto às Varas de Execuções Criminais e aos estabelecimentos prisionais, em obediência aos arts. 15 e 16 da Lei n. 7.210/84.

Ainda no tocante à área criminal, o Código de Processo Penal, nos arts. 185 e 187, permite a realização do interrogatório sem a presença do defensor e impede a sua participação ativa durante esse significativo meio de prova e de defesa. Algo que a nosso ver ofende os princípios do contraditório e da ampla defesa, sendo os merecedores da assistência judiciária mais intensamente prejudicados por esse equívoco, posto que ele repercute de maneira expressiva em “inúmeras ações penais… deflagradas contra réus pobres que são levados presos ao Juízo ou comparecem em virtude de citação. Em muitas dessas situações eles são ouvidos sem a companhia e a orientação legal de um patrono nomeado ou defensor público que geralmente recebe os autos para a defesa prévia após a colheita desse relevante meio de prova” (René Ariel Dotti)(4). Já os réus de maior potencial aquisitivo geralmente constituem defensores ainda nas fases de investigação, dispondo de um advogado particular que irá, no mínimo, orientá-los para o interrogatório. Em vista dessas limitações, admiráveis iniciativas já foram adotadas, como é o caso do Comunicado n. 263/83 da Corregedoria-Geral da Justiça de São Paulo, através do qual são recomendadas aos juízes providências no sentido de possibilitar aos acusados entrevista com o defensor antes do interrogatório. No entanto, configuram ainda medidas tímidas, que devem ser o mais breve possível sucedidas por alterações legislativas de âmbito federal.

Por fim, relevante se faz a assistência judiciária na transação penal e na suspensão condicional do processo, assegurando a atuação de um defensor que se preocupe em desenvolver mecanismos de negociação eficientes para o réu, de modo a evitar que os dois institutos se tornem meras imposições estatais diante da situação processual desfavorecida dos mais humildes.

5. Área civil

O processo civil é marcado por guardar acentuada correspondência com os propósitos da Constituição Federal e da Lei n. 1.060/50. Estabelece como requisito para a obtenção da assistência judiciária somente a simples afirmação de que não se está em condições de pagar as custas do processo e os honorários do advogado sem prejuízo do sustento próprio ou da família, afirmação essa que goza de presunção relativa, cabendo à parte contrária impugnar a concessão do benefício. O STJ, majoritariamente, entende ser possível a concessão da assistência judiciária às pessoas jurídicas que tenham fins lucrativos e ainda que não sejam micro ou pequenas empresas, “desde que as mesmas comprovem, de modo satisfatório, a impossibilidade de arcarem com os encargos processuais, sem comprometer a existência da entidade”, invertendo-se portanto o ônus da prova, consoante decisão do STJ(5); único caso na área civil em que não basta a mera afirmação acima descrita. A concessão do benefício, porém, não pode ser feita de ofício pelo juiz, dependendo de iniciativa do interessado, o que diverge do direito trabalhista (exceto nas hipóteses do art. 9º do CPC, que tratam do réu revel e do incapaz, aos quais o benefício poderá ser concedido ex officio e sem que precisem demonstrar estado de pobreza).

O advogado dativo não possui o ônus de impugnação específica (art. 302, parágrafo único, do CPC), mas por outro lado não tem direito a prazo em dobro nem a intimação pessoal, os quais só se aplicam aos defensores públicos ou similares mantidos pelo Estado, nos termos do art. 5, § 5º, da Lei n. 1.060/50. No que concerne ao procedimento postulatório, quando as partes requerem o benefício em sua primeira manifestação (petição inicial ou contestação), o pedido é processado nos autos da própria ação; quando requerido no decorrer do processo, ele permanece em autos apartados. Da decisão sobre o pedido de assistência judiciária no primeiro caso caberá recurso de agravo de instrumento; no segundo caso, será cabível a apelação, não se admitindo a fungibilidade recursal, conforme anotam Theotonio Negrão e José Roberto F. Gouvêa(6). Caso vencida, a parte beneficiária da assistência judiciária será condenada a pagar as custas processuais, incluindo-se aí os honorários de sucumbência; mas o pagamento efetivo apenas ocorrerá se o assistido sofrer alteração socioeconômica que lhe permita satisfazer a obrigação sem prejuízo do sustento próprio ou familiar, dentro do prazo prescricional de cinco anos contados a partir da sentença final (art. 12 da Lei n. 1.060/50). Entretanto, como ficaria essa condenação sobre honorários quando a ação é julgada parcialmente procedente, sendo uma das partes beneficiária da justiça gratuita? Encontramos, ainda em nota dos autores retromencionados(7), duas teses que respondem a essa indagação: a) fica a parte contrária obrigada a pagar imediatamente os honorários do favorecido pela assistência judiciária, ao passo que este último tem a mesma obrigação suspensa até eventual mudança em sua situação econômica b) há compensação imediata dos honorários. Pela análise do art. 23 da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Advocacia), conclui-se que a última tese merece reparos, pois penaliza de maneira inadequada os advogados, aos quais pertencem integralmente os honorários incluídos na condenação.

Quanto aos Juizados Especiais Cíveis, nas causas de valor até 20 salários mínimos, em que a presença do advogado é facultativa, terá uma das partes direito à assistência judiciária se a outra parte comparecer com advogado ou se o réu for pessoa jurídica ou firma individual (art. 9º da Lei n. 9.099/95). Para tanto, determina o art. 56 da mesma Lei a implantação de curadorias necessárias e serviço de assistência judiciária assim que for instituído o Juizado Especial. Nas ações de inventário, para efeitos de concessão do benefício, é analisado o valor dos bens a ser partilhados e o número de imóveis e de herdeiros; havendo bens de elevado valor ou de fácil alienação judicial, bem como depósitos bancários, será indeferido o pedido de assistência. Oportuna aqui é a lição de Cândido Dinamarco, no sentido de que “aquele que tem bens, mas não dispõe de liquidez, é também merecedor dos benefícios da assistência judiciária… Mas não tem direito à gratuidade aquele que dispõe de recursos financeiros (rendimentos, poupança) ainda quando seu patrimônio ativo seja muito inferior ao valor das obrigações pelas quais responde (insolvência, desequilíbrio econômico) – do contrário, toda falência seria gratuita para o empresário sujeito a ela, pois o desequilíbrio econômico é requisito para que progrida. Melhor é falar em insuficiência financeira, no trato da assistência judiciária”(8). Relativamente à liquidação dos débitos judiciais, não obstante o art. 604 do CPC atribuir ao credor a obrigação de apresentar memória discriminada e atualizada do cálculo (responsabilizando-se pelos seus custos), é reconhecido o direito da parte beneficiária da justiça gratuita valer-se da elaboração dos cálculos feitos pela Contadoria Judicial do próprio Foro, de acordo com recente acórdão do STJ(9).

6. Conclusão

Do quanto foi exposto, é inegável a importância assumida pela assistência judiciária nos variados aspectos e ramos processuais do direito. Todavia, muito temos que fazer para que ela seja devidamente prestigiada pelo nosso ordenamento jurídico contemporâneo. Com efeito, há um acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, referente ao AI 243.935/4(10), no qual se indeferiu a concessão da assistência judiciária porque, embora tenha requerido o benefício, o interessado em nenhum momento afirmou que não estava em “condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou da sua família”. Ora, se o interessado requereu o benefício, implícito está que ele não se encontrava em condições de arcar com tais despesas, não se justificando essa decisão, a qual caracteriza evidente afronta ao princípio da instrumentalidade das formas e à garantia do amplo acesso à justiça.

É nosso dever, pois, reivindicar junto ao Poder Público medidas tendentes a fortalecer esse vital instituto, seja lutando pela implantação da Defensoria Pública nos Estados em que ela inexiste, seja requerendo apoio para o aperfeiçoamento dos trabalhos prestados pelos advogados dativos (que se encarregarão de defender com afinco os eventuais excedentes não suportados pelas Defensorias, e sob a orientação dessas), ou seja, buscando eliminar absurdos entraves jurisdicionais ao deferimento do tão essencial benefício da assistência judiciária. Estaríamos, nessa linha, resgatando as preciosas lições do saudoso Noé Azevedo(11), que, referindo-se à verba empregada nos investimentos para a organização judiciária, esclarecia que “não representará um encargo a mais, e sim uma diminuição de lucros, altamente compensada pela melhoria do mais nobre de todos os serviços”.

NOTAS:

(1) GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 1.

(2) PINTO E SILVA, Otávio. “Assistência judiciária na Justiça do Trabalho”. Revista da Associação dos Advogados de São Paulo, n. 59. São Paulo, 2000.

(3) CHOUKR, Fauzi Hassan. “Assistência Judiciária e Processo Penal”. Artigo publicado no site: http://www.netflash.com.br/justicavirtual/artigos/art97.htm.

(4) DOTTI, René Ariel. “A presença do defensor no interrogatório”. RF, Rio de Janeiro: Forense, v. 368, 2003.

(5) STJ, 2ª Seção, ERESP 388.045-CE, rel. Min. Gilson Dipp, j. 1º-8-2003, rejeitaram os embargos, v. u., DJU, 22-9-2003, p. 252.

(6) NEGRÃO, Theotonio e GOUVÊA, José Roberto Ferreira. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. LAJ nota 17:1, p. 1156.

(7) NEGRÃO, Theotonio e GOUVÊA, José Roberto Ferreira. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, cit., nota 21:1b, p. 134.

(8) DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. São Paulo: Malheiros, 2001. v. 2.

(9) STJ, Corte Especial, ERESP 450.809-RS, rel. Min. Franciulli Netto, j. 23-10-2003, DJU, 9-2-2004, p. 126.

(10) TJSP, 9ª Câmara, Agravo de Instrumento n. 243.935.4/4-SP, rel. Des. Ruiter Oliva, j. 13.8.2002, negaram provimento, v. u.

(11) AZEVEDO, Noé. Notas jurídicas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1944.

Colaborador: André Cadurin Castro (estudante do 3ºano de direito da UNESP/Franca)

* Vanderlei Arcanjo da Silva
Aluno do 4º ano da Faculdade de Direito da USP e assistente do Dr. José Roberto Ferreira Gouvêa na atualização do Código Civil e legislação civil em vigor e Código de Processo Civil e legislação processual em vigor.