Comentários ao direito de ação na visão processualista

A ação, sem dúvida, e o instrumento pelo qual provoca-se a tutela jurisdicional. A garantia esta na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º inciso XXXV, aqui o Estado chamou para si a responsabilidade de julgar e fazer a justiça, isto e, dar a cada um de si conforme seu merecimento. Mas qual a natureza jurídica da ação? E o que iremos abordar agora.

A teoria imamentista ou civilista da ação, em seu principio afirmava que não era um direito autônomo e independente. Não existia o termo direito de ação e sim era oriunda do direito material. Essa teoria e oriunda da actio romana que apenas poderia agir conforme as regras da época.

Essa idéia influenciou e muito os juristas do século XIX, e Calamandrei explica esses efeitos desta forma.

“Os civilistas do ultimo século, tomaram como ponto de partida o esquema típico da relação privada da obrigação”.

Essa teoria sofreu dura criticas como a formulada por Arruda Alvim, que diz:

“Como explicar e justificar toda a atividade jurisdicional desenvolvida, para, somente afinal, concluir-se se o autor tem ou não ação?”.

Ocorre que qualquer ação contem em si um direito material a ser tutelado jurisdicionalmente. Assim temos regulado pelo Código Civil a prescrição.

Entre 1856 e 1857, ocorreu uma polêmica enorme entre Windscheid e Muther, sobre o Direito Romano. O primeiro concluiu que o sistema romano era de ações e não de direitos. Já o segundo defendia que com direito era prioridade em relação à ação. Aqui surgiu a autonomia da ação e nasceu o direito processual, esse foi o fruto desta discussão.

A segunda teoria seria a da ação como direito abstrato de agir. Aqui temos a possibilidade de ajuizamento da ação mesmo não tendo o direito acerca do conflito. Aqui há a desvinculação do direito de ação e do direito material.

Por fim temos a teoria da ação como direito concreto de agir, desenvolvida principalmente por Oscar Von Bullow, pelo qual identifica no ordenamento jurídico dois planos, a relação jurídica material e relação jurídica processual, como realidades distintas e coexistentes no processo.

Enrico Tullio Liebman, trouxe para o nosso ordenamento jurídico a teoria eclética, visando mesclar a teoria concreta e abstrata. Ele afirma que a jurisdição não poderá agir de oficio, devendo a parte, mediante estimulo, quebrar a inércia da jurisdição.

Aqui entendemos que a ação e um direito Constitucional, deferido a todos os indivíduos para acessarem a jurisdição a fim de tutelar seus direitos próprios. E o Grande Mestre finaliza que para o exercício de ação existem três requisitos para a sua conjugação que são, o interesse de agir, legitimidade e possibilidade jurídica do pedido.

A divisão doutrinaria acerca da natureza jurídica da ação limita-se apenas a teoria abstrata e concreta. Caso o ordenamento processual brasileiro adotar a teoria abstrata toda e qualquer ação poderia ser processada sem estar comprovado a existência do direito material, cabendo ao encargo na fase instrutoria. Essa teoria não foi adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro, exemplo disto e a ação monitoria que a prova e apresentada no momento do ajuizamento da ação. Assim, o legislador usou a tese concretista que Liebman tanto defendeu.

Na verdade o ordenamento jurídico brasileiro adotou a teoria abstrata (direito de ação) e a concreta (direito à ação) em diferentes momentos do procedimento. Pois poderá ser proposta a ação independente do direito, mas devera respeitar as condições da ação.

* Gleibe Pretti
Professor de Processo Civil na Liberdade Concursos; Sócio da FG Consultoria e Cobrança; Coordenador do CAECE Centro de Aplicação e Estudos sobre o Consumidor e Empresário; Pós Graduando em Processo Civil no Mackenzie