Sujeito Passivo do Crime de Desacato

1 FUNCIONÁRIO PÚBLICO

Segundo Damásio , o sujeito passivo do crime de desacato é, primariamente, o Estado e, secundariamente, o funcionário público ofendido em sua honra profissional (funcional). “É o Estado, titular do bem jurídico protegido. Igualmente é o funcionário ofendido”.
O sujeito passivo do crime de desacato, portanto, é o Estado ou outro ente por conta do qual o funcionário opera. Há, também, um sujeito passivo secundário, que é o próprio funcionário, enquanto pessoa humana.
Regis Prado , igualmente, afirma que o sujeito passivo é o Estado, representado pela União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios. Figura, também, como sujeito passivo o funcionário público ofendido.
O Minidicionário Ediouro da Língua Portuguesa define funcionário como sendo aquele que “exerce uma função, em geral pública”. O mesmo dicionário , ao se referir à palavra público, define-a como sendo, dentre outras coisas, algo “do povo ou relativo a ele; do, ou relativo ao governo de um país”. Portanto, à luz da raiz conceitual das palavras funcionário público, pode-se perceber que elas, em conjunto, expressam a idéia de alguém que exerce uma função do governo de um povo ou uma função semelhante a esta.
Segundo Capez , o desacato praticado contra dois ou mais funcionários configura crime único, uma vez que o sujeito passivo imediato e primário do crime em tela é o Estado.
O sujeito passivo do crime de desacato, ainda que secundariamente, é um funcionário público. Como o tipo penal do crime de desacato exige, no seu Art. 331, CP, que o desacato seja perpetrado em relação a um funcionário público, mister se faz defini-lo, tanto na esfera administrativa, quanto na esfera penal.

2 CONCEITO DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO PARA FINS ADMINISTRATIVOS

Não é fácil conceituar funcionário público para fins administrativos. José Cretella Júnior afirma ser tarefa hercúlea conceituar doutrinariamente funcionário público, sobretudo quando se trata de elaborar um conceito sucinto. A dificuldade, explica o autor “reside não na própria natureza da matéria, mas em conseguir uma noção universal, de funcionário público, visto que variam de modo extraordinário as situações jurídicas dentro de cada Estado”.
As variações mencionadas pelo autor se referem, especialmente, “às diversas nomenclaturas existentes”.
Funcionário público e empregado público, segundo a jurisprudência mais antiga, eram expressões equivalentes, conforme entendimento presente no Acórdão nº 2.047, de 9 de abril de 1914, do STF e o Acórdão unânime da Apelação Cível nº 43.209, este último publicado na Revista dos Tribunais, vol. 181, pp. 316 e 317. Ambos os julgados dizem mais ou menos a mesma coisa, ou seja, fixam limites exatos em que se deve entender a expressão funcionário público que, no Direito brasileiro, deve ser considerada como sinônima de empregado público.
Ao que nos interessa, em particular, o conceito de funcionário público no Brasil remonta desde as priscas eras da época imperial. Recebe a colaboração de autores da época republicana e chega até a época atual. Há conceitos clássicos, de grande relevância, citados por Cretella , que são oferecidos por Tito Prates da Fonseca, Temístocles Brandão Cavalcanti e Guimarães Menegale.
Para Tito Prates da Fonseca , as características de um funcionário público, na doutrina brasileira, são: a) Cargo público criado por lei; b) A nomeação pela autoridade competente; c) A incorporação, pela posse ou compromisso e pelo; d) Efetivo exercício. Conclui o autor que funcionário público “é aquele que, nomeado pela autoridade competente, se incorpora nos quadros do serviço público pelo exercício de cargo criado em lei”.
Na visão de Temístocles Brandão Cavalcanti , “funcionário público é aquele que exerce função pública, entendida em seu sentido mais restrito, de serviços a cargo diretamente do Estado e de natureza permanente”.
Por sua vez, Guimarães Menegale define o funcionário público como “todo aquele que ocupa um emprego nos quadros permanentes de um serviço a cargo do Estado, ou seja, não concedido”.
Celso Antônio Bandeira de Mello afirma que:

Esta expressão – agentes públicos – é a mais ampla que se pode conceber para designar genérica e indistintamente os sujeitos que servem ao Poder Público como instrumentos expressivos de sua vontade ou ação, ainda quando o façam apenas ocasional ou episodicamente. Quem quer que desempenhe funções estatais, enquanto as exercita, é um agente público. Por isso a noção abarca tanto o Chefe do Poder Executivo (em quaisquer esferas) como os senadores, deputados e vereadores, os ocupantes de cargo ou empregos públicos da Administração direta dos três Poderes, os servidores das autarquias, das fundações governamentais, das empresas públicas e sociedades de economia mista nas distintas órbitas de governo, os concessionários e permissionários de serviço público, os delegados de função ou ofício público, os requisitados, os contratados sob locação civil de serviços e os gestores de negócios públicos.

Funcionário Público, portanto, é a pessoa que está legalmente investida em cargo público. É, desse modo, toda pessoa que exerce cargo criado por lei, em número certo e denominação própria, sendo remunerado pelos cofres públicos. Não importa, assim, a ordem de funções ou de atribuições que possam distinguir o cargo. Importa, simplesmente, que seja cargo criado por lei, com especificação definida nesta, e cuja remuneração provenha dos cofres do Estado.
Segundo Hely Lopes Meirelles:

Funcionários públicos são os servidores legalmente investidos em cargos públicos da Administração Direta e sujeitos às normas do Estatuto da entidade estatal a que pertencem. O que caracteriza o funcionário público e o distingue dos demais servidores é a titularidade de um cargo criado por lei, com denominação própria, em número certo e pago pelos cofres da entidade estatal em cuja estrutura se enquadra (cargo público). Pouco importa que o cargo seja de provimento efetivo ou em comissão: investido nele, o servidor é funcionário público, sob regime estatutário, portanto.

Entretanto, a noção de funcionário público para fins penais é consideravelmente ampliada, a fim de intensificar a tutela penal. Essa ampliação é universal, pois os modernos Códigos Penais dos diversos países assim o fazem.
Diz-se que nossos antigos diplomas criminais (Código Criminal do Império; Consolidação das Leis Penais) não tinham delimitado, nem sequer por meio de índices indiretos, a figura do funcionário, ao contrário do nosso Código Penal de 1940 que, para os efeitos da lei penal, fixou o conceito de funcionário público.

3 CONCEITO DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO PARA FINS PENAIS

É inócuo buscar o conceito de funcionário público no Direito Administrativo. Assim, o conceito de funcionário público deve estar intimamente ligado ao de função pública.
O Código Penal adotou a noção ampliada — e não a restrita — do conceito de funcionário público discutido na esfera do Direito Administrativo. E foi mais longe. Para o caracterizar, nem sequer exigiu o exercício profissional ou permanente da função pública.
Atente-se para o que está disposto no Art. 327 do mesmo Código:

Art. 327. Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
§ 1º Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal.
§ 2º A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.

Note-se, pois, que o caput do artigo já esclarece quem é considerado, para efeitos penais, funcionário público. No seu parágrafo primeiro determina quem se equipara a ele e, no parágrafo segundo, atribui uma causa de aumento à pena para quem ocupe, em síntese, algum cargo de comando e que, nessa condição, perpetre um delito funcional.
Conclui-se, pois, que é funcionário público toda pessoa investida em cargo público, mediante nomeação e posse; a que serve em emprego público, fora dos quadros regulares e sem título de nomeação e; a que exerça função pública, seja lá qual for.
Mesmo tendo o legislador conceituado funcionário público no capítulo relativo aos delitos funcionais, perpetrados contra a administração em geral, tal disposição, para efeito de consideração do sujeito ativo do crime como sendo o próprio funcionário público, tem aplicação a toda legislação.
O Direito Administrativo considera funcionário público aquela pessoa que é titular de um cargo público, criado por lei, com especificação própria, em número determinado e pago pelos cofres da entidade estatal a que pertence. Essas características servem para distinguir o funcionário público dos demais servidores. Porém, o conceito administrativo é muito restrito para fins penais.
O Direito Penal, segundo a letra do Art. 327, caput, CP, entende por funcionário público quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. Logo, a permanência ou a remuneração pelo Estado não se faz necessária ao conceito, bem como neste se inclui todos aqueles que ocupam cargo, emprego ou função pública e não apenas os que desempenham cargo, emprego ou função criados por lei, regularmente investidos, nomeados e pagos pelos cofres públicos.
No entender de Antonio Pagliaro e Paulo José da Costa Junior:

É o exercício da função pública que caracteriza o funcionário público, segundo os ditames do Código Penal. Pouco importa que o exercício da função pública seja permanente ou eventual, voluntário ou obrigatório, gratuito ou remunerado, a título precário ou definitivo.

Destrinchando o caput do Art. 327, CP, o legislador fala em cargo, emprego ou função pública. Em que consistem?
Cargo público é o cargo criado por lei, com denominação própria, em número certo e pago pelos cofres públicos (Art. 2º, Lei nº 1.711/52). Cargo público, na precisa redação do Art. 3º, Lei nº 8.112/90, denota o “conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional, que devem ser cometidas a um servidor”.
Emprego público (v. Art. 37, IX, CF) é o serviço temporário, por prazo determinado, previsto na estrutura organizacional da Administração Pública, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, com contrato em regime especial ou em conformidade com a Consolidação das Leis do Trabalho (ex: diaristas, mensalistas, contratados etc.).
Função pública consiste no conjunto de atribuições que o poder público impõe aos seus servidores para a realização de serviços no plano do Poder Judiciário, Executivo ou Legislativo.
Noronha , ao tratar do conceito de funcionário público para fins penais, critica a topologia legal do Art. 327. Diz que o Art. 327, bem como os Arts. 140, § 1º, 142 e 181 poderiam ficar, sem nenhum inconveniente, na Parte Geral. Todavia, não é exclusividade do Brasil a definição de funcionário público na Parte Especial do CP, pois a Itália, a Alemanha e a Rússia também o fazem assim.
Quando o legislador penal diz que “considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública”, foi do seu desiderato evitar as divergências doutrinárias e as controvérsias reinantes, acerca do conceito de funcionário público no Direito Administrativo, conforme também observado por José Cretella Júnior alhures.
A partir da definição legal de funcionário público, percebe-se o conceito amplo e unitário da lei. Ela dispensa expressamente os requisitos da permanência e da remuneração, como característicos e refere-se a cargo, emprego ou função.

4 EXTENSÃO DO CONCEITO DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO PARA FINS PENAIS. TEORIAS

No § 1º do Art. 327, CP, o legislador apresenta o conceito de funcionário público por equiparação e, no § 2º, apresenta uma causa de aumento, contida no mesmo diploma.
Sobre a equiparação mencionada na redação do Art. 327, § 1º, CP (“equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal”), existem duas correntes divergentes entre si: a exegese restritiva e a exegese ampliativa.
Os restritivistas entendem que a equiparação só se estende às autarquias, não se aplicando às sociedades de economia mista ou àquelas em que o Estado é acionista majoritário.
Já os ampliativistas entendem que o § 2° alargou a abrangência do § 1°, de tal sorte que os funcionários das sociedades de economia mista (onde o Estado for acionista majoritário) e os de fundações instituídas pelo Poder Público são considerados funcionário público para fins penais.
O legislador penal no Art. 327, ao referir-se a funcionário público in genere, a norma em análise alcança todos os agentes públicos, desde os representantes dos três Poderes da República, até o mais humilde servidor, incluindo-se aí até mesmo aqueles que exercem, embora transitoriamente, determinada função pública, ainda que gratuita.
Citando-se como exemplo de funcionário público à luz do 327, tem-se o que exerce a função de jurado, em sede de Tribunal do Júri, expressamente equiparado pelo Art. 438, CPP; os juízes de ofício; os mesários e os componentes das Juntas Eleitorais. Não são, contudo, funcionários públicos, os que exercem um munus público, como os curados e os tutores dativos, os inventariantes judiciais, entre outros em que há prevalência de um interesse privado.
Diz o § 1º do Art. 327, CP que funcionário público é também quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.
Em que consiste a mencionada paraestatal do referido dispositivo supra citado? Paraestatal “são pessoas jurídicas de direito privado, instituídas por lei, para a realização de atividades, obras ou serviços de interesse coletivo, sob normas e controle do Estado”.
Diz-se que paraestatais são autarquias que gravitam na órbita da União, Estados-membros ou Municípios. Regis Prado afirma que “a norma em oportuno não faz referência explícita às autarquias e fundações públicas”. No entanto, para o legislador penal, autarquia e ente paraestatal se equivalem, não se podendo olvidar, ainda, que não há consenso nem mesmo entre os administrativistas a respeito da natureza jurídica da fundação pública, inclinando-se muitos a considerá-las uma espécie de autarquia.
Autarquias são entes administrativos autônomos, com personalidade jurídica de Direito público, com patrimônio próprio e atribuições típicas do Estado.
As fundações públicas compreendem um patrimônio, parcial ou totalmente público, dotado de personalidade jurídica de direito público ou privado, e são instituídas por lei, com o escopo de atuarem em atividades do Estado na ordem social, com capacidade de auto-administração, mantido o controle da Administração Pública, nos limites da lei.
Conforme o entendimento de Regis Prado , as empresas públicas, as sociedades de economia mista, os serviços sociais autônomos e o que modernamente se denomina terceiro setor são modalidades de entidades paraestatais.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma que “o vocábulo “paraestatal” foi empregado na legislação brasileira com uma imprecisão conceitual que provoca diferentes correntes de pensamento a respeito do seu significado”.
Diz a autora que:

Paraestatais são as autarquias que conservam fortes laços de dependência burocrática, possuindo, em regra, cargos criados e providos como os das demais repartições do Estado, âmbito de ação coincidente com o do território do Estado e participando amplamente do jus imperii”.

Noronha afirma que “entre nós, todavia, impera a sinonímia, pois as duas expressões são usadas indistintamente: autarquias e paraestatal”. A autarquia, em suma, é uma pessoa jurídica, dotada de auto-administração, com finalidades próprias, mas que também são finalidades do Estado.
Guilherme Guimarães Feliciano , em artigo publicado na Revista do IBCCRIM, nº 32, diz que há um reparo de ordem técnica a ser feito no § 1º do Art. 327, CP. Este dispositivo faz referência a “quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal”; autarquias, todavia, não são entidades paraestatais, embora integrem – como essas – a Administração Pública indireta. Assim, discutir se é juridicamente possível a injúria perpetrada contra funcionário de autarquia é discutir a possibilidade da extensão do caput do Art. 327 (e não de seu § 1º) aos sujeitos passivos dos diversos crimes. Ao menos assim será, se nos ativermos à melhor doutrina em sede de Direito Administrativo. Esse detalhe, na opinião de Guimarães Feliciano, escapou àqueles que, adotando uma tese restritiva, entendiam que a equiparação do § 1º alcançaria exclusivamente as autarquias…
Quanto à topologia do Art. 327, CP, diz-se na doutrina que há restrição do alcance do texto normativo tão-somente às hipóteses em que os funcionários de tais entidades figurem como sujeitos ativos dos delitos funcionais.
Em relação ao sujeito passivo do crime de desacato não incide o alcance da norma inserida no Art. 327, § 1º, CP, que só tem aplicação quando o sujeito ativo é funcionário público. Para melhor compreensão do que foi colocado, buscar-se-á fundamento em Damásio.
Damásio menciona a existência de duas correntes quanto à equiparação do § 1º, do Art. 327, CP: uma restritiva (que entende ser mais correta, da qual comungam Nelson Hungria, Magalhães Noronha) e outra extensiva (defendida por Heleno Cláudio Fragoso). As divergências gravitam em torno de aplicar ou não a equiparação do § 1º também ao sujeito passivo do delito, pois em relação ao sujeito ativo ela já é pacificamente aplicada.
Então, para os defensores da corrente restritiva, ofender a honra subjetiva de um funcionário autárquico (ou paraestatal) constitui injúria e não desacato, ainda que o fato tenha relação com sua atividade. Porém, segundo os advogados da corrente extensiva, constitui desacato e não injúria, pois a equiparação se estende também ao sujeito passivo do crime.
De igual sorte, vale mencionar uma outra relevante divergência, agora que gravita em torno do § 2º.
Diz o Art. 327, § 2º, CP que:

A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.

Conforme Damásio , a causa de aumento do § 2º abre um flanco para duas grandes correntes divergirem entre si: os restritivistas e os extensivistas.
Os restritivistas dizem que o § 2º contém uma equiparação e uma causa de aumento de pena. Estas (equiparação e causa de aumento) têm uma aplicação restrita aos sujeitos mencionados no § 2º, ou seja, devem ser, nas palavras da lei, “ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público”. Somente as pessoas expressamente mencionadas nesse parágrafo são funcionários públicos e somente elas podem sofrer a causa de aumento de pena prevista no dispositivo aqui examinado. Damásio filia-se a esta corrente.
Já segundo os extensivistas, o § 2º permite a interpretação no sentido de que todos os funcionários das entidades indicadas na redação legal, exerçam ou não a posição de comando, são funcionários públicos para os efeitos penais. A causa de aumento de pena, contudo, aplica-se somente às pessoas expressamente apontadas. Regis Prado , contrariando Damásio, entende que é insustentável a tese defendida por alguns que somente os agentes nominados nesse parágrafo são equiparados a funcionário público, visto que qualquer dos entes paraestatais aqui enfocados pode ser sujeito ativo dos crimes funcionais.

REFERÊNCIAS:

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. V. 3. São Paulo: Saraiva, 2004.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 12ª ed. São Paulo: Atlas, 2000.

FELICIANO, Guilherme Guimarães. Crimes Contra a Administração – Atualização e Reforma Penal – Por uma Atualização Formal e Substancial dos Crimes Contra a Administração Pública. Revista Brasileira de Ciências Criminais, n° 32. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Vol. IX. Rio de Janeiro: Forense, 1959.

JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. V. 4. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1989.

JÚNIOR, José Cretella. Tratado de Direito Administrativo. V. IV. Rio de Janeiro: Forense, 1967.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. São Paulo: Saraiva, v. 4, 1988.

PAGLIARO, Antonio; DA COSTA JÚNIOR, Paulo José. Dos Crimes Contra a Administração Pública. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1999.

PRADO Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. V. 4. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

XIMENES, Sérgio. Minidicionário Ediouro da Língua Portuguesa. 2ª ed. São Paulo: Ediouro, 2000.

Autor: Claudio Leal Soares