Com a vigência do artigo 179 da Constituição Republicana e da Lei nº 9.317/96, pretendeu-se dar tratamento diferenciado aos pequenos e microempresários, a fim de fazer com que saíssem da informalidade milhares de pessoas que comerciavam sem o pagamento de impostos, bem com facilitar a existência e regularidade de inúmeras empresas que têm receita anual no limite que as caracterizam. Assim, quis o legislador dispensar um tratamento tributário especial a esses empresários, atraindo-os para a formalização dos seus empreendimentos. Em contrapartida, o Fisco passaria a auferir receita derivada (tributos) desses empresários, outrora inexistente ou deficiente em razão da situação de informalidade.
Não precisa sequer exemplificar a quantidade de empresários que podem ser enquadrados na situação criada pela Lei nº 9.317/96, em todos os setores da economia, grandes cidades, empreendimentos rurais etc.
Dentre as hipóteses legais de enquadramento de pequenas e microempresas no SIMPLES – Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, de acordo com a Lei nº 9.317/96, talvez, a que mais gerou controvérsia se refere à prestação de serviços de ”manutenção, reparação e instalação” de equipamentos de informática.
De acordo com o artigo 9º, inciso XXXIII, da Lei nº 9.317/96, não podem ser enquadradas no regime do SIMPLES as empresas que prestem serviços de …”engenheiro, (…) ou assemelhadas, (…) e de qualquer outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida”.
Tendo por espeque o dispositivo supra, muitas Delegacias da Receita Federal passaram a excluir do regime de tributação do SIMPLES as empresas prestadoras de serviços de manutenção, reparação ou instalação de equipamentos de informática, sob a alegação de que esta atividade seria própria de engenheiro eletricista e, assim, estaria vedada pelo artigo 9º, XXXIII, da Lei nº 9.317/96. Outros argumentos do Fisco referem-se que os serviços na área de informática são “assemelhados” à profissão do engenheiro, ou, também, que há exigência legal de habilitação da profissão para o desenvolvimento de software’s, suprimentos etc, de acordo com Resoluções do Conselho Federal de Engenharia.
Para se demonstrar o absurdo da interpretação feita pelo Fisco basta observar a própria norma constitucional já referida. O tratamento diferenciado a ser dispensado para com as microempresas e as empresas de pequeno porte, previsto no artigo 179 da Constituição Republicana, elide de forma cabal os argumentos da Administração Tributária. É notório que as atividades de “manutenção, instalação e reparação” de equipamentos de informática são exercidas, muitas das vezes, por microempresários, que as tem por único objetivo. Noutros casos, essas atividades são agregadas à venda de microcomputadores, sem que se ultrapasse a receita anual bruta permitida (Lei nº 9.317/96, art. 1º, I e II).
Ressaltando o Título VII da Constituição (Da Ordem Econômica e Financeira), bem como seus fundamentos e finalidades (artigo 170 da CF/88), é óbvio que negar o regime tributário do SIMPES a essas empresas é emperrar o progresso de uma nação; é tolher a evolução e a política de geração de emprego e renda, o crescimento econômico e a livre iniciativa; é fazer com que muitos empresários soneguem tributos. Além disso, desconsideram-se os dados oficiais sobre os índices de empregos gerados pelos pequenos empresários – o que obriga muitos trabalhadores a permanecer ou voltar à informalidade.
Parece ser necessário dizer que, num país de mais de 40 (quarenta) milhões de miseráveis, o governo deveria agir em todos os aspectos e meios para fomentar a dignidade da pessoa humana, a livre iniciativa e a geração de empregos. Nestas circunstâncias, esquecendo-se do esdrúxulo argumento, o que pensar da Administração Tributária ao negar o enquadramento de prestadores de serviços em informática no regime do SIMPLES, quando se tem uma grande quantidade dessas “oficinas” de manutenção de computadores, com grande potencial de geração de emprego e renda? As empresas de prestação de serviço em informática existem por todo o país, seja em pequenas cidades ou em metrópoles, devido à proliferação de microcomputadores em todos os setores da sociedade.
O pior de tudo isso é o argumento em favor do Fisco: que essas “oficinas” necessitam de engenheiro eletricista!! É um truísmo dizer que os técnicos em manutenção de computadores não precisam ser “engenheiros eletricistas”, da mesma forma que os mecânicos de automóveis ou bicicletas não têm de ser “engenheiros mecânicos”. Seria difícil imaginar e correlacionar essas atividades com a profissão regulamentada do engenheiro. Mais embaraçoso seria exigir, tal como quis o Fisco, por via inversa, que referidos técnicos fossem inscritos em Conselho profissional.
Pelo senso comum, observando-se até mesmo a realidade social, é disparatada a alegação da Administração Tributária para excluir os prestadores de serviços de ”manutenção, reparação e instalação” de equipamentos de informática do SIMPLES, pois não se obedeceu à norma constitucional – negando-se, inclusive, a sua finalidade – não se interpretou o dispositivo da Lei do SIMPLES pela lógica da Constituição Federal, bem como desconsiderou-se toda uma realidade social.
Ao invés deste assunto ter sido tratado com “vontade política” sem a costumeira demagogia, durante muito tempo a Administração Pública preferiu fazer abarrotar ainda mais o Judiciário, haja vista as insurgências dos empresários contra seus atos de exclusão do SIMPLES pela tão-somente prestação de serviços em informática.
Como conseqüência de toda essa situação incoerente, muitos empresários do ramo de informática (prestadores de serviços) demitiram funcionários, tiveram prejuízos, não suportaram a carga tributária “dispensada” fora do regime do SIMPLES e, assim, encerraram suas atividades. Desde 1996, com a promulgação da Lei nº 9.317/96, muito tempo se passou sem que o Legislativo se manifestasse expressamente sobre o que seria notório e evidente, a fim de evitar todo esse retrocesso gerado por uma teratológica interpretação da Lei que deveria “favorecer”.
Com a publicação no Diário Oficial do dia 29/10/2004, a Lei nº 10.964/2004 reconheceu parcialmente o entrave. Conforme artigo 4º, ficou expressamente permitido o enquadramento desses prestadores de serviços (informática, veículos automotores, bicicletas, eletrodoméstico etc) no SIMPLES:
“Art. 4º A partir de 1º de janeiro de 2004, ficam excetuadas da restrição de que trata o inciso XIII do art. 9º da Lei nº 9.317, de 5 de dezembro de 1996, observado o disposto no art. 2º da Lei nº 10.034, de 24 de outubro de 2000, as pessoas jurídicas que se dediquem às seguintes atividades:
I – serviços de manutenção e reparação de automóveis, caminhões, ônibus e outros veículos pesados;
II – serviços de instalação, manutenção e reparação de acessórios para veículos automotores;
III – serviços de manutenção e reparação de motocicletas, motonetas e bicicletas;
IV – serviços de instalação, manutenção e reparação de máquinas de escritório e de informática;
V – serviços de manutenção e reparação de aparelhos eletrodomésticos.
§ 1º Fica assegurada a permanência no Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES, com efeitos a partir de 1º de janeiro de 2004, das pessoas jurídicas de que trata o caput deste artigo que tenham feito a opção pelo sistema em data anterior à publicação desta Lei, desde que não se enquadrem nas demais hipóteses de vedação previstas na legislação.
§ 2º As pessoas jurídicas de que trata o caput deste artigo que tenham sido excluídas do SIMPLES exclusivamente em decorrência do disposto no inciso XIII do art. 9º da Lei nº 9.317, de 5 de dezembro de 1996, poderão solicitar o retorno ao sistema, com efeitos a partir de 1o de janeiro de 2004, nos termos, prazos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal – SRF, desde que não se enquadrem nas demais hipóteses de vedação previstas na legislação.
§ 3º Na hipótese de a exclusão de que trata o § 2º deste artigo ter ocorrido durante o ano-calendário de 2004 e antes da publicação desta Lei, a Secretaria da Receita Federal – SRF promoverá a reinclusão de ofício dessas pessoas jurídicas retroativamente a 1º de janeiro de 2004.”
Todavia, a referida Lei dispunha que os efeitos de permanência ou da reinclusão no sistema do SIMPLES somente se operava a partir de 1º de janeiro de 2004. A solução não foi a melhor, haja vista que continuava a causar problemas de ordem tributária às empresas, já que os anos pretéritos permaneciam na discussão da validade ou não do enquadramento. Em outras palavras, a Lei nº 10.964/2004 não resolveria integralmente o problema, pois muitos litígios continuariam pela discussão dos fatos geradores de tributos ocorridos antes de 1º de janeiro de 2004.
Parece que a controvérsia teve fim com a promulgação da Lei nº 11.051/2004, cujo artigo 15 alterou a disposição do artigo 4º da Lei nº 10.964/2004:
“Art. 15. O art. 4º da Lei nº 10.964, de 28 de outubro de 2004, passa a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 4º Ficam excetuadas da restrição de que trata o inciso XIII do art. 9º da Lei nº 9.317, de 5 de dezembro de 1996, as pessoas jurídicas que se dediquem às seguintes atividades:
I – serviços de manutenção e reparação de automóveis, caminhões, ônibus e outros veículos pesados;
II – serviços de instalação, manutenção e reparação de acessórios para veículos automotores;
III – serviços de manutenção e reparação de motocicletas, motonetas e bicicletas;
IV – serviços de instalação, manutenção e reparação de máquinas de escritório e de informática;
V – serviços de manutenção e reparação de aparelhos eletrodomésticos.
§ 1º Fica assegurada a permanência no Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES, com efeitos retroativos à data de opção da empresa, das pessoas jurídicas de que trata o caput deste artigo que tenham feito a opção pelo sistema em data anterior à publicação desta Lei, desde que não se enquadrem nas demais hipóteses de vedação previstas na legislação.
§ 2º As pessoas jurídicas de que trata o caput deste artigo que tenham sido excluídas do SIMPLES exclusivamente em decorrência do disposto no inciso XIII do art. 9º da Lei nº 9.317, de 5 de dezembro de 1996, poderão solicitar o retorno ao sistema, com efeitos retroativos à data de opção desta, nos termos, prazos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal – SRF, desde que não se enquadrem nas demais hipóteses de vedação previstas na legislação.
§ 3º Na hipótese de a exclusão de que trata o § 2º deste artigo ter ocorrido durante o ano-calendário de 2004 e antes da publicação desta Lei, a Secretaria da Receita Federal – SRF promoverá a reinclusão de ofício dessas pessoas jurídicas retroativamente à data de opção da empresa.”
Assim, admitindo também que os referidos empresários têm direito de permanecer no SIMPLES, a Lei nº 11.051/2004 também é explícita no sentido de dar efeito retroativo aos que foram excluídos. Neste caso, é como se o empresário tivesse regular no sistema do SIMPES desde a data do pedido de sua inclusão. A Lei prevê, também, o caso de reinclusão de ofício (§ 3º).
Esse é um dos casos que devem ser pensados pelos cidadãos, empresários, políticos e membros de todos os Poderes, no tocante à quantidade de tempo entre a promulgação da Lei do SIMPLES e a correção do gravame que causou atraso e prejuízos ao país por mais de 07 (sete) anos, em total dissonância com as regras e princípios constitucionais que deveriam reger esse sistema.
Muitos outros casos poderiam ser lembrados para ressaltar a importância do Judiciário, não somente quando o Executivo age irregularmente, mas também pela omissão do Legislativo em explicitar a legislação. Em outras palavras, até de ofício, ou em respeito às reiteradas decisões do Judiciário, poderia qualquer legislador ter providenciado a explicitação do texto legal com urgência, trazendo a público a sua intenção justa e coerente com o sistema jurídico.
José Cavalcante de Alencar Junior
Pós-graduando em Direito Tributário pela FGV/ISAN. Membro-fundador do Instituto Maranhense de Estudos Tributários – IMAET. Advogado
Endereço eletrônico do autor: alencar.jr@elo.com.br
São Luís – MA, em 18/02/2005.
Autor: José Cavalcante de Alencar Junior
26 de novembro
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