Não é democrático prender todo mundo por qualquer razão

por Maurício Cardoso

A Polícia Federal tem abusado das prisões preventivas e temporárias como uma forma de humilhação para acusados em crimes de colarinho branco. Esta é a opinião do advogado Alberto Zacharias Toron, 46 anos, um dos mais destacados criminalistas do país. Nem por isso Toron condena as operações da Polícia Federal. Para ele, a atuação da PF provou sua eficiência ao provocar uma corrida a escritórios de advocacia por parte de empresários interessados em regularizar sua situação no campo econômico-penal.

Nesta entrevista à Consultor Jurídico, Toron deu largas mostras de como o Direito e a Justiça estão longe de ser uma ciência exata. Como a maior parte dos advogados, Toron acredita que o Ministério Público não tem atribuição para investigar.

Ao contrário da maioria dos colegas, ele defende uma mudança legislativa para assegurar esta atribuição a promotores e procuradores. O advogado condena também o vazamento de informações sigilosas dos autos promovido por promotores e delegados, mas defende o direito da imprensa usar estes vazamentos para bem informar a população.

Toron trabalhou em alguns dos casos mais emblemáticos da Justiça nos últimos anos, como na defesa do juiz aposentado Nicolau dos Santos Neto, acusado de participar de um esquema de desvio de dinheiro público na construção do Fórum Trabalhista de São Paulo, e do ex-juiz João Carlos da Rocha Mattos, tido como o líder de uma quadrilha que vendia sentenças judiciais. Atualmente, Toron defende o deputado João Paulo Cunha (PT-SP), ex-presidente da Câmara dos Deputados, nas investigações sobre o chamado mensalão.

Formado pela USP em 1981, foi presidente do Ibccrim e do Conen — Conselho Estadual de Entorpecentes do governo Mário Covas (PSDB). Toron é vice-presidente da Comissão de Prerrogativas da OAB e professor licenciado de Direito Penal da PUC-SP.

Participaram da entrevista, concedida na sede da Conjur em São Paulo, o diretor de redação Márcio Chaer, o editor-executivo Maurício Cardoso, o editor Rodrigo Haidar e os repórteres Leonardo Fuhrmann e Aline Pinheiro.

Leia a íntegra da entrevista

Conjur — O senhor considera que as instituições estão se saindo bem diante desse momento turbulento?

Toron — Com uma crise política acentuada, sem paralelos desde o governo Collor, as instituições do país têm mostrado uma maturidade que não chega a ser surpreendente. O governo Fernando Henrique Cardoso nos deu um lastro em termos de vivência democrática importante e as instituições estão funcionando. A gente viu ainda há pouco o Supremo Tribunal Federal com absoluta independência e contra a opinião pública negar a prisão preventiva em relação ao Marcos Valério. Isso me parece um dado de independência muito grande. Temos assistido às comissões de ética dos partidos e do Congresso funcionando. As CPIs funcionando, a despeito de o comando dela estar entregue a um petista e a um peemedebista, portanto da base do governo. Não se ouve falar em golpe. Ouço por outro lado, sem que isso seja necessariamente um sintoma de um acordão, declarações de líderes oposicionistas como [o ex-presidente] Fernando Henrique ou [o ex-prefeito de São Paulo] José Serra dizendo que não é caso de impeachment.

Conjur — A Polícia Federal tem desempenhado um papel importante em toda a análise que se faz do quadro político. O senhor diria que ela está também demonstrando independência e está cumprindo o papel que se espera dela?

Toron — Esta polícia se profissionalizou, se depurou e, nessa medida, melhorou sua eficácia. Quando responsabilizam diretamente o ministro da Justiça por essa ou aquela invasão de escritório, se comete um grande equívoco. Mesmo porque o próprio sindicato dos policiais federais já esclareceu, em nota, que segue simplesmente ordens judiciais e não diretrizes políticas do Ministério da Justiça. Isso já mostra uma relativa independência desse organismo que é da República e não do governo. É preciso separar isso. Aquela velha distinção que a gente fazia entre diretoria do centro acadêmico e centro acadêmico, entidade e diretoria, governo e Estado.

— Tem havido excesso?

Toron — Eu não chamaria tanto de excesso. É uma coisa que nós temos que pensar melhor e não é só um problema de Polícia Federal. Há uma mentalidade punitiva forte que se alastra. E isso é que deve ser objeto da nossa atenção. Porque, em primeiro lugar, todas as diligências efetivadas pela Polícia Federal foram devidamente respaldadas por ordens judiciais. Em segundo lugar, em nenhum caso há notícias de policiais punidos pela Justiça ou procuradores da República iniciando expedientes investigatórios para punir. Ou seja, o Judiciário considera regular essas atuações. O que precisamos ver é que ocorreu a banalização e a disseminação das prisões temporárias de uma forma absolutamente incompatível com a dignidade humana.

— Mas a polícia sempre agiu assim com o cidadão comum.

Toron — Quando nos anos 70 a geração de penalistas que me antecedeu fazia uma crítica ao fato de que o sistema penal tinha como opção preferencial os pobres acredito que estava correta. Mas aí, com a redemocratização do país, a gente passou a viver uma nova vontade política de alcançar condutas que antes não eram objetos de atenção, condutas tão ou mais graves que a dos criminosos de rua. É imprescindível que se reprimam essas condutas em nome da democracia, em nome da República. O que é incorreto é, a pretexto de estar democratizando o Direito Penal, espraiar arbitrariedades. Não é democrático prender todo mundo a toda hora por qualquer razão. Um pensador italiano cujo nome me escapa, diz que o grau de civilidade de uma sociedade, entre outras, é medido pelo maior ou menor emprego do Direito Penal, da força. A prisão tem sido usada no Brasil para esculacho. Esculachar é uma expressão antiga, mas prende-se para humilhar e para oprimir. “Confessa porque a gente alivia e você logo sai”. A prisão deve ser reservada para aqueles casos de efetiva necessidade, seja a prisão penal, seja a prisão processual.

Conjur — Até agora vigorava certa tolerância com desvios de conduta, principalmente em relação às pessoas mais bem postas na vida. Ultimamente, depois destas operações da Polícia Federal, temos notícias de um efeito psicológico, estas pessoas procurando se acertar. O senhor percebe isso?

Toron — No micro laboratório profissional, que é o meu escritório, não só eu, mas os advogados criminalistas que cuidam do Direito Penal Econômico estão sendo procurados e muito para consultas sobre a possibilidade de uma ação da Polícia Federal. Porque a Daslu tem um simbolismo. Ela nem é a mais importante das operações. Mas tem um caráter simbólico, porque é objeto de consumo.

Conjur — Há uma intenção de sinalizar que ninguém está acima da lei?

Toron — Exatamente. Por que todo mundo pensava que essa bacana, a Eliana Tranchesi, que é uma mulher séria, que trabalha, é amiga do ACM, a filha do governador trabalha com ela, estaria absolutamente acima da ação estatal ou repressiva.

Conjur — Senão vira coisa de bode expiatório…

Toron — Vira coisa de bode expiatório. [Hans Heinrich] Jescheck, que é um grande pensador alemão, dizia que a culpabilidade funciona como um critério limitador da punição estatal. Eu não posso te escrachar como se fazia nos autos de fé. Vamos pensar o seguinte. O processo penal do século XIX, XX, quiçá do XXI, se ergue com as idéias do Renascimento, que era contra a barbárie do absolutismo. Porque eu fazia o auto de fé? Quem abrir o livro do [Michel] Foucault Vigiar e Punir, que é um clássico, vai encontrar como primeira cena um cara que tem o corpo despedaçado por um cavalo amarrado em cada perna e cada braço puxando para cada lado. Hoje, a gente faz isso um pouco diferente com a televisão. Então eu acho que também tem que ter um critério limitativo no campo do processo penal. Se você está comprometido com a dignidade humana, não pode ter um processo espetáculo para dar o exemplo. É isso nos diferencia de uma sociedade absolutista ou ditatorial. Porque na sociedade absolutista não tinha problema nenhum despedaçar o corpo do cara.

Conjur — Até que ponto a polícia pode avançar sobre as liberdades individuais a pretexto de combater o crime organizado?

Toron — Essa é uma questão extremamente difícil e eu vou pegá-la do jeito que mais me sensibiliza, chamando a atenção para o meu oficio profissional de ser advogado. O fascismo defendia a idéia de um Estado ético que se sobreporia ao próprio direito. Em nome do Estado ideal e da ética se poderiam transpor as fronteiras do direito. No caso presente, eu penso que os limites do direito, fixados pela Constituição, só podem ser transpostos com a modificação das leis e da Constituição. Quando você transpõe esses limites cria-se um espaço para o arbítrio onde o poder público pode tudo e o individuo não pode nada.

— Na prática, como isso funciona?

Toron — Um exemplo é o problema do acesso aos autos de inquérito policial por parte do advogado. O que se disse no Tribunal Regional Federal e no Superior Tribunal de Justiça? Que se o advogado nesses casos de crime organizado tiver acesso ao inquérito policial, as investigações ficariam frustradas. Como sabemos, o interesse individual não pode se sobrepor ao público. Ao contrário, o público há de prevalecer. No Supremo Tribunal Federal prevaleceu a tese que nos defendemos, segundo a qual os direitos e garantias fundamentais representam igualmente interesse público. Imagine que amanhã eu torturasse alguém com o objetivo de descobrir a verdade sobre um seqüestro. O torturado vai às portas do tribunal e diz: “Olha, eu fui torturado. Essa confissão não é válida”. Mas espera aí: o direito individual de não ser torturado não pode se sobrepor ao interesse coletivo de se descobrir a verdade. Isso é aceito? Claro que não. Essa é a grande equação.

Conjur — A legislação para o Direito Penal Econômico é suficiente? O senhor acha que as penas são brandas?

Toron — Eu não acho que as penas sejam brandas. Eu fico muito preocupado quando se coloca a idéia de que o Estado está fraco, de que o Estado não tem elementos, meios. Porque isso na verdade acaba gerando uma exigência cada vez maior por leis mais forte, por um endurecimento da legislação. Eu observaria no campo puramente empírico, não ideológico, que as recentes punições que nós tivemos para casos como o do [doleiro] Toninho da Barcelona, do [empresário] Ricardo Mansur, do [juiz aposentado] Nicolau [ dos Santos Neto] são penas muito altas, 14, 15, 25 anos.

Conjur — Mas as altas penas não são mais convincentes?

Toron — Quando você tem uma ação policial completa e eficaz, como no caso da Daslu, isso é muito mais eficiente no campo da prevenção do que aplicar uma pena de 10 anos de prisão. A presença da Polícia, a efetividade da repressão, isso eu disse na minha tese de mestrado na Universidade de São Paulo em 1996, conta muito mais do que penas nominalmente elevadas. O Estado hoje dispõe de aparatos bastante bons. Eu acho muito importante, por exemplo, saber: a Polícia Federal está equipada? Ela tem um aparato para lidar com o crime econômico? Ela se especializou. Por exemplo, um delegado ficou cuidando exclusivamente do Banco Santos. Uma advogada que trabalhou no caso me disse que era impressionante, delegado conhecia tudo.

Conjur —O senhor acha que a Operação Anaconda também é resultado desta tendência da Justiça Federal de aplicar penas altas?

Toron — Antes da Anaconda já se punia com penas altas na Justiça Federal. Eu até me sinto um pouco impedido de falar sobre a Anaconda. Eu acho que é uma operação que tem os seus méritos, mas é uma operação que em termos de obediência ao figurino deixa muito a desejar. Passaram por cima de uma série de coisas.

Conjur — Mas não haveria, digamos assim, um receio dos juízes parecerem liberais demais?

Toron — Vamos pegar então um caso concreto que é o caso do Vicente Leal [ministro do STJ que se aposentou em 2004 depois de ser investigado por envolvimento com fraudes]. A grande queixa dos advogados é que depois do episódio do ministro Vicente Leal, o STJ na sua sessão criminal deu uma encolhida, se fechou, endureceu. Só agora ele volta de novo a respirar e eu acho que o caso da Suzane [Richthofen, ré confessa de planejar o assassinato dos pais] foi emblemático.

Conjur — Emblemático em que sentido?

Toron — No sentido de mostrar que o STJ não precisa agradar a opinião pública. Até então, o tribunal vinha decidindo muito na linha de ser duro para ser insuspeito.

Conjur — Mas a população não entende porque decidiu de um jeito para a Suzane e de outro para os irmãos Cravinhos [Christian e Daniel, acusados de executar o assassinato a pedido de Suzane].

Toron — É uma coisa super interessante. Tenho que tomar cuidado para falar porque sou assistente de acusação. Mas posso falar o seguinte: a decisão do STJ tecnicamente falando é rigorosamente correta. Um juiz me disse o seguinte: “o STJ está certo, mas tinha que ter passado por cima. Essa menina tinha que ficar na cadeia”. Bom, se a gente pensar assim é melhor acabar com tribunais e com o Direito. É o que a população pensa. Agora, a decisão que impõe a preventiva e posteriormente a pronúncia que remete à preventiva é uma decisão carente de fundamentação. A decisão do STJ, embora por três a dois, foi uma espécie de despertar de consciência. É bom lembrar que no STJ temos duas turmas que cuidam de matérias penais: a 5ª e a 6ª. Foi um despertar da 6ª Turma que já vem dando mostra de um desprendimento em relação a isso. A 5ª é uma turma muito mais dura.

Conjur — E os Cravinhos?

Toron — Os Cravinhos fizeram o pedido nas férias. Pedidos feitos nas férias sempre levantam suspeita por parte do juiz. Por que isso veio nas férias? Na verdade o que o tribunal fez — acho que foi o [presidente do STJ, ministro Edson] Vidigal — foi remeter o caso para ser discutido pela turma. E fez bem.

Conjur — Mas aí não dá manchete.

Toron — Esse é outro problema. Vamos pegar a dona Renilda [Santiago, mulher do empresário de publicidade e operador financeiro do mensalão, Marcos Valério] que foi depor na CPI. O que é que todo mundo divulgou? “Supremo nega liminar para Renilda”. Mas ele não negou. Ela tinha uma primeira pretensão que era a de não comparecer. Isso o Supremo negou: “Não, a senhora tem que comparecer.” Mas o resto não. “Ela tem o direito de não se auto-incriminar, ela não foi compelida a assinar o termo de dizer a verdade e mais, ela não tem obrigação de incriminar o marido”. Uma garantia que vem de 1941, do Código Processo Penal fascista, do Estado Novo. Então o Habeas Corpus a rigor não foi negado, mas não dá manchete. E todo mundo divulgou errado.

Conjur — O senhor viveu dois momentos muito fortes: juiz Nicolau dos Santos Neto e juiz Rocha Matos. Como o senhor vê essa relação de imprensa e advogado e os limites disso. Ou seja, é mais difícil enfrentar o Judiciário ou o povo?

Toron — O caso do Nicolau no meu modo de ver não tem um décimo da gravidade do caso do Rocha Matos. Falo em tese, isso é importante fixar, porque atuei nos dois casos. O do Nicolau resume-se a um juiz aposentado que desviou dinheiro quando era chefe da comissão de obras, quando era juiz ainda e no finzinho do mandato. É isso. O do Rocha Matos é corrupção, em tese, na atividade fim. Estou falando em termos das denúncias, das acusações formais apresentadas e tal como apresentadas. Em um caso é uma coisa endêmica, desvio de recursos de obras. No outro caso a gente tem o problema de venda de sentenças entre outras coisas. E, no entanto, o linchamento, a repressão, o nome que a gente queira dar à repercussão que o caso do Nicolau teve, foi infinitamente maior que a do Rocha Matos e da Anaconda.

Conjur — Para o advogado o que isso significa?

Toron — O Rocha Matos foi muito mais leve em termos de trabalho de advocacia do que o do Nicolau. O do Nicolau havia uma situação, por exemplo, de eu ir ao supermercado e gente me olhar, tipo “o que que é? ”. Sabe personagem mau de novela? Exatamente isso. Uma coisa que fez mal para mim, para minha família.

Conjur — Isso teve a ver com a sua saída do caso?

Toron — Não. Nada a ver. A minha saída do caso tem outras razões, razões pessoais dele e minhas. Não tem nada a ver. O Nicolau, quero que Deus o ajude. Não tenho nada contra ele.

Conjur — Chamou muito a atenção entre os jornalistas a maneira como o senhor o protegeu. Chegou a processar o Boris Casoy, não é?

Toron — Eu processei o Boris Casoy e não me arrependo. Mas esse não é o ponto. O ponto é que o advogado deve ser alguém que vista a camisa. A sociedade não espera outra coisa do advogado. Se eu pegar uma causa para te defender, mesmo que todo mundo diga “Olha, ele é culpado” minha missão como advogado é acreditar que, culpado ou não, tenho que te defender, para que você pelo menos tenha uma pena pequena. Imagine você se os advogados do capitão [Alfred] Dreyfuss, na França do fim do século XIX, início do século XX, tivessem largado a mão. Imagine, você, para pegar um caso mais recente no Brasil, a Escola Base. Quer coisa mais nojenta que um homem mexer com crianças na escola a quem você confiou seu filho? E o trabalho do advogado é esse. De repente você descobre o inocente. Posso ter tido mil erros, mil falhas, mas eu me desdobrei de tudo que foi maneira para defender o Nicolau.

Conjur — Nós falávamos sobre a dificuldade de ter que enfrentar ao mesmo tempo a dificuldade jurídica do caso e o clamor público.

Toron — Você vai aprendendo algumas coisas. Quando você tem um caso destes, além do julgamento nos tribunais, você tem um julgamento na mídia. Eu não sei lidar com a mídia. No caso Nicolau, por exemplo, faltou humildade e um pouco de tino. Num caso assim você precisa de um assessor de imprensa. E não é antiético. Tem de participar desse julgamento na mídia também. Não pode se limitar a querer defender o processo, porque está rolando um julgamento paralelo que influencia os juízes.

Conjur — Nos Estados Unidos cobra-se honorário do cliente pelo tempo que o advogado dedica à mídia.

Toron — Se hoje eu tivesse um caso dessa expressão eu já conversaria com o cliente: “olha, eu vou precisar de um assessor de imprensa”. Porque é fundamental.

Conjur — Até que ponto o clamor público influencia numa decisão?

Toron — Muito. E tem um clamor público falsamente criado. Eu me lembro no caso do Nicolau, quando ele estava em liberdade ainda, foi a um interrogatório. Ao deixar o local, saí na frente. Uns populares entre aspas começaram a vir para cima de mim. E já vinham de ovo na mão. Só podia ser armação porque ninguém sai de casa com ovo. Aí , um jornalista gritou: “Não é ele, não é ele”. Escapei por pouco.

Conjur — Isso influencia a cabeça do juiz?

Toron — Ainda que o juiz do Supremo Tribunal Federal lá na frente venha a dizer que a prisão preventiva não pode ter como fundamento o clamor popular, o juiz de primeira instância está muito sintonizado com isso e não raro o tribunal de segunda instância também.

Conjur — Vale a frase de que o juiz decide com um olho nos autos e outro nos jornais?

Toron — Hoje mais do que ontem, sim.

Conjur — Nicolau, pelo fato de ter ficado um tempo foragido, não ajudou a criar todo esse clamor?

Toron — Em juízo póstumo, nós podemos dizer que sim, mas não podemos ignorar algumas coisas. Por exemplo, ele vinha se apresentando a todos os atos para os quais havia sido convocado. Era réu primário, sem antecedentes, reputava absolutamente injusta a prisão e não queria se submeter a ela. Porque a escolha de ir preso ou não é do cliente, não é uma escolha do advogado. Tenho a opinião de que um homem sozinho não luta contra o Estado. Mas a decisão é da pessoa, do cliente. E nada me garante que se o Nicolau tivesse se apresentado iria ser solto.

Conjur — Por quê?

Toron — Trata-se de um caso totalmente atípico. O Judiciário sentiu muito o peso do caso do TRT. Queria mostrar como corta na própria carne. Essa é a verdade e mesmo se ele tivesse se apresentado, não acredito que fosse solto. Tanto que ele veio a ser solto muito tempo depois.

Conjur — O Nicolau foi o único condenado no caso. É possível acreditar que uma operação tão complexa como aquela tenha sido conduzida por uma única pessoa?

Toron — O Judiciário vai dizer isso. Há respostas que você tem, são evidentes, mas eu não posso falar.

Conjur — O que o senhor acha das situações em que a imprensa publica informações que estão sob segredo de Justiça?

Toron — A obrigação do jornalista é descobrir os fatos e divulgar. Eu não posso criticar a imprensa porque divulga uma notícia. Se chegou ao conhecimento dela, ela faz o seu trabalho, que é divulgar. O que me preocupa são agentes públicos, como procuradores, delegados, vazarem para a imprensa fatos que não poderiam ser vazados, com vistas a criar impacto na opinião pública e a criar um consenso extraprocessual em uma determinada direção.

Qual sua visão sobre a atuação do Ministério Público?

Toron — Tenho grandes amigos no Ministério Público Federal e no Ministério Público Estadual. Mas acho que tem gente aí que se perde em um desvario para aparecer ou porque acredita que está prestando um relevante serviço público, porque tem que punir, etc. e tal. Bem ou mal, o papel do procurador da República, o papel do Ministério Público é esse. O que me preocupa muito é o fato de os juízes não coibirem ações que transgridam o figurino, os códigos.

Conjur — O senhor já passou por alguma situação concreta?

Toron — Tive em Ribeirão Preto o caso da Smar [empresa de tecnologia acusada de sonegação fiscal que tinha o então vice-presidente da Fiesp, Carlos Roberto Liboni, entre seus sócios]. Era um processo sigiloso de crime contra o sistema financeiro. O procurador do caso abriu o processo diante das câmeras, falou em valores, entrou em detalhes. A imprensa publicou, era a palavra do procurador. Mas ele não poderia fazer aquilo. Eu fui e representei contra ele perante a Corregedoria-Geral do Ministério Público Federal em Brasília. Não sei que fim levou essa história. Sei que esse procurador ganhou depois uma bolsa para estudar na Espanha, e foi estudar, não sei se com o nosso dinheiro ou com o dele mesmo.

Conjur — Há excessos?

Toron — Há excessos que devem ser coibidos. Às vezes vejo procuradores com um discurso que me lembra o discurso dos petistas que se achavam intangíveis, acima de tudo. Isso é péssimo. Vejo gente jovem com muito poder. É preciso um contra-poder. Acho que em boa hora vieram os Conselhos Nacionais de Justiça e do Ministério Público.

Conjur — E o poder investigatório do Ministério Público?

Toron — O Supremo ainda não examinou, mas há indicação de que vai se admitir o poder de investigação.

Conjur — Como é que o senhor vê esse fato?

Toron — Acho muito ruim essa cisão entre Ministério Público e Polícia. A exemplo dos gabinetes dos promotores americanos, precisava ter uma ligação orgânica com a polícia. A Constituição Federal não atribuiu ao Ministério Público, entre tantas outras coisas que lhe compete, o poder de investigar. É lamentável. Devia ter, mas não tem. Eu defendo a idéia de que, em uma reforma legislativa amanhã ou depois, se possa atribuir ao Ministério Público o poder de investigar porque em alguns casos isso é imprescindível. Sobretudo nos casos em que a polícia está envolvida.

Conjur — E no caso da Súmula Vinculante?

Revista Consultor Jurídico