Onde os fundos de pensão podem aplicar seus recursos

por Walter Douglas Stuber

Estão as entidades de previdência social (também conhecidas como fundos previdenciários ou fundos de pensão) dos servidores públicos da União, dos Estados e dos Municípios obrigadas a aplicar os seus recursos (disponibilidades de caixa) exclusivamente na aquisição de títulos emitidos pelo Tesouro Nacional e/ou pelo Banco Central do Brasil ou também podem investir tais recursos em ações e outros títulos? Essa questão foi recentemente discutida na esfera judicial, tendo como autores o município de Nova Iguaçu e sua autarquia previdenciária municipal, Previni – Instituto de Previdência dos Servidores Municipais de Nova Iguaçu, e como réus a União Federal e o INSS – Instituto Nacional do Seguro Social (Processo 2005.5110006341-6 – 2ª Vara Federal de São João de Meriti).

No caso ora analisado, em 2004 o Previni adquiriu debêntures emitidas pela Cesp – Companhia Energética de São Paulo, sociedade de economia mista controlada pelo estado de São Paulo, no valor de R$ 3.622.858,26 e quando posteriormente o Previni pleiteou a emissão do Certificado de Regularidade Previdenciária (CRP), as rés (União Federal e INSS) condicionaram a obtenção do referido CRP à venda imediata dessas debêntures, sob a alegação que esse tipo de aplicação não seria permitido pela legislação aplicável.

Conforme Parecer 17/2005/CGAET/DRPS/SPS/MPS, do Ministério da Previdência Social, ao aplicar recursos em outros títulos que não os de emissão do Tesouro Nacional e/ou do Bacen, o Município de Nova Iguaçu e a Previni teriam incorrido em irregularidades que os privariam do direito à obtenção do CRP e os sujeitariam às sanções previstas no artigo 7º da Lei nº 9.717, de 27 de novembro de 1998, até que se desfizessem das debêntures da Cesp.

Evidentemente, a venda representaria um significativo prejuízo financeiro para o Previni. Por esse motivo, o município de Nova Iguaçu e o Previni ajuizaram ação em face da União Federal e do INSS, pedindo, inclusive liminarmente (antecipação de tutela), a emissão de CRP pelos réus e que a emissão de futuros CRPs não ficasse condicionada à venda das debêntures da Cesp.

O juiz deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela para determinar aos réus que não considerassem a manutenção das debêntures da Cesp pelo Previni fator impeditivo da emissão de CRP aos autores, expedindo imediatamente o CRP em favor dos autores, desde que eles preenchessem os demais requisitos legais; e abstendo-se de aplicar qualquer das sanções previstas no artigo 7º da Lei 9.717/98 em razão da manutenção de debêntures da Cesp, adquiridas em 2004, até o prazo de vencimento da última debênture a ser resgatada.

Para melhor entender essa controvérsia, cumpre citar e comentar brevemente os diversos dispositivos legais que regem a matéria.

A Lei 9.717/98, que dispõe sobre regras gerais para a organização e o funcionamento dos regimes próprios da previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como dos militares dos Estados e do Distrito Federal, no inciso IV do artigo 6º atribui ao Conselho Monetário Nacional (CMN) a competência para estabelecer os critérios de aplicação de recursos dos fundos previdenciários. Ressalte-se que a referida lei utiliza a expressão “fundos constituídos com finalidade previdenciária”. Se os fundos previdenciários descumprirem os critérios determinados pelo CMN, ficarão sujeitos às seguintes sanções previstas no artigo 7º da Lei 9.717/98: (i) suspensão das transferências voluntárias de recursos pela União; (ii) impedimento para celebrar acordos, contratos, convênios ou ajustes, bem como receber empréstimos, financiamentos, avais e subvenções em geral de órgãos ou entidades da Administração direta e indireta da União; e (iii) suspensão de empréstimos e financiamentos por instituições financeiras federais.

Atualmente, através da Resolução 3.244, de 28 de outubro de 2004, o CMN estabelece que os recursos em moeda corrente dos fundos previdenciários devem ser aplicados tendo presente as condições de segurança, rentabilidade, solvência e liquidez, sendo alocados nos segmentos de renda fixa, renda variável e de imóveis, conforme os critérios descritos a seguir. Consideram-se recursos em moeda corrente as contribuições dos patrocinadores, dos segurados civis e militares, ativos e inativos, e dos pensionistas, os resgates das aplicações financeiras e os aportes de qualquer natureza em espécie, bem como os recursos provenientes das alienações de patrimônio vinculado ao regime próprio de previdência social na forma de bens, direitos ou ativos de qualquer natureza.

No segmento de renda fixa, os recursos devem ser aplicados, isolada ou cumulativamente:

(i) até 100% em títulos de emissão do Tesouro Nacional ou do Bacen;

(ii) até 80% em: (a) quotas de fundo de investimento referenciado em indicadores de desempenho de renda fixa; (b) quotas de fundo de investimento cuja carteira esteja representada exclusivamente, de forma direta ou indireta, por: 1.- títulos de emissão do Tesouro Nacional ou do Bacen, ou 2.- certificados de depósito bancário, letras hipotecárias e letras de crédito imobiliário de emissão de instituição financeira, observado o limite máximo de 30% da carteira do fundo. Para tanto, esses certificados ou letras deverão ser considerados como de baixo risco de crédito pela instituição administradora ou gestora da carteira do fundo, com base em classificação efetuada por agência classificadora de risco em funcionamento no País; e (c) quotas de fundo de curto prazo, observado o máximo de 20% dos recursos em moeda corrente do regime próprio de previdência social;

(iii) até 20% em depósitos de poupança em instituição financeira, desde que considerada como de baixo risco de crédito;

(iv) até 15% em quotas de fundo de investimento de renda fixa, desde que considerado de baixo risco de crédito.

As aplicações em quotas de fundos de investimento, cujas carteiras estejam representadas exclusivamente por títulos de emissão do Tesouro Nacional ou do Bacen podem ser computadas para efeito do limite de 100%, estabelecido no inciso (i) acima.

A aplicação dos recursos do fundo previdenciário nos títulos e ativos financeiros referidos no inciso (ii), alínea (b), item 2 e no inciso (iii) acima, fica igualmente condicionada a que a instituição emissora ou coobrigada não tenha o respectivo controle societário detido, direta ou indiretamente, por Estado.

As aplicações em quaisquer títulos ou valores mobiliários de emissão de uma mesma pessoa jurídica, seja instituição financeira ou não, de sua controladora, de sociedades por ela direta ou indiretamente controladas e de coligadas ou outras sociedades sob controle comum não podem exceder, no seu conjunto, 20% dos recursos em moeda corrente do regime próprio de previdência social. Computam-se nesse limite não só os títulos objeto de compra definitiva, mas também aqueles integrantes das carteiras dos fundos de investimentos dos quais o fundo previdenciário participar, na proporção das respectivas participações. Esse limite de 20% não se aplica aos títulos de emissão do Tesouro Nacional ou do Bacen.

O somatório das aplicações em títulos e ativos financeiros que não os de emissão do Tesouro Nacional ou do Bacen, por intermédio de fundos de investimento, fica limitado a 40% dos recursos do regime próprio de previdência social.

No segmento de renda variável, os recursos em moeda corrente devem ser aplicados, observado o limite de 20%, exclusivamente em quotas de fundo de investimento referenciado em índices do mercado de ações, constituído sob a forma de condomínio aberto.

No segmento de imóveis, as aplicações devem ser efetuadas exclusivamente em quotas de fundo de investimento imobiliário. Admite-se a integralização de quotas de fundo de investimento imobiliário exclusivamente com terrenos ou outros imóveis vinculados por lei ao regime próprio de previdência social.

Por sua vez, a Lei Complementar 101, de 4 de maio de 2000, conhecida como Lei de Responsabilidade Fiscal, que estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal e dá outras providências, em seu artigo 43, parágrafo 2º veda expressamente a aplicação das disponibilidades de caixa dos regimes de previdência social em: (i) títulos da dívida pública estadual e municipal, bem como em ações e outros papéis relativos às empresas controladas pelo respectivo ente da Federação; e (ii) empréstimos, de qualquer natureza, aos segurados e ao Poder Público, inclusive a suas empresas controladas. Ao examinar este dispositivo legal, o juiz concluiu que, a contrario sensu, a Lei de Responsabilidade Fiscal permite a aquisição de títulos de empresas controladas por ente da Federação diverso daquele ao qual está vinculada a instituição de previdência adquirente.

Ainda deve ser citado o artigo 24, inciso XII da Constituição Federal, segundo o qual compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre previdência social. Assim, a União estabelece normas gerais sobre previdência social. Segundo a decisão judicial ora analisada, nesse contexto, quando o artigo 6º, inciso IV, da Lei 9.717/98 atribui ao CMN a função de estabelecer critérios para aplicação de recursos dos fundos previdenciários, não haveria nada de ilegal se o CMN “pretendesse traçar parâmetros de aferição da solidez e regularidade dos títulos que podem ser adquiridos pelos Fundos Previdenciários Estaduais e Municipais” e que o CMN “não traçou esses parâmetros, limitando-se a estabelecer a premissa (equivocada, principalmente diante do artigo 43, parágrafo 2º, da Lei Complementar 101/00) de que só os títulos emitidos pelo Tesouro Nacional ou pelo Banco Central seriam seguros”, concluindo que “deve-se afastar, no caso concreto, em nome da autonomia dos Entes Federativos (artigos 1º e 18º da Constituição) e da isonomia de tratamento que se impõe à União com relação aos demais Entes (artigos 5º, caput, 19, III, e 151, I, II e III da Constituição), qualquer vedação que impeça a aquisição de debêntures da terceira maior empresa de produção de energia elétrica do País (cuja maioria do capital pertence ao Estado de São Paulo e a estatais desse Estado).”

No entender do magistrado, os fundos de pensão públicos podem adquirir ações de empresas estatais lucrativas, abertas, cujas ações circulam em bolsa de valores e argumenta que “mesmo que se considerasse irregular a aquisição das debêntures CESP (o que sujeitaria o responsável pela sua aquisição a sanções nas esferas cível, administrativa e penal), a solução imposta pelo Ministério da Previdência Social, qual seja, a venda imediata dos títulos, é desproporcional, pois impõe significativo prejuízo patrimonial, muito mais danoso ao interesse público de proteção ao equilíbrio do sistema previdenciário que a suposta instabilidade e insegurança, decorrente da manutenção, até o vencimento, de debêntures emitidas por empresa sólida”.

Essa decisão constitui um importante precedente jurisprudencial, que permite interpretar as normas vigentes de maneira mais flexível, possibilitando aos fundos previdenciários públicos aplicar seus recursos na aquisição de ações, debêntures e outros valores mobiliários admitidos para negociação em bolsa de valores, desde que a companhia emissora não seja controlada pelo ente da Federação ao qual está vinculado o fundo previdenciário adquirente.

Revista Consultor Jurídico