Atestado médico falso dá despedida por justa causa

A apresentação, pelo trabalhador, de atestado médico falso dá amparo à despedida por justa causa pelo empregador. Esta foi a decisão da 2ª Turma do TRT-4 ao julgar recursos ordinários das partes litigantes em reclamatória trabalhista oriunda de Porto Alegre (RS).

Ex-trabalhador da empresa TAP Manutenção e Engenharia Brasil S.A., o reclamante não conseguiu reverter o reconhecimento de ato de improbidade, embora tenha afirmado ter sempre exercido suas atividades com zelo e competência por décadas. Segundo ele, o documento reputado falso serviu apenas para cumprir formalidade da empresa de visar o atestado médico conveniado, pois aceitara oferta de um colega para visar o atestado por médico de sua confiança, não imaginando que seria envolvido em fraude.

Para a desembargadora Tânia Maciel de Souza, foi “inequivocamente demonstrada a conduta faltosa do recorrente, a ensejar a despedida por justa causa fundamentada no art. 482, aliena “a”, da CLT. A justa causa exige prova firme e segura, por se tratar de uma medida extrema de rompimento do contrato de trabalho, prova que foi demonstrada nos autos.” O próprio reclamante confessou não ter consultado o médico que assinou o atestado e o profissional da saúde também destacou jamais ter atendeu o trabalhador.

A decisão – unânime – não transitou em julgado, porque interposto recurso de revista. (Proc. nº 0111100-68.2008.5.04.0025).

ÍNTEGRA DO ACÓRDÃO EMENTA: DESPEDIDA POR JUSTA CAUSA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. Comprovado que o autor apresentou atestado médico falso, resta configurado ato de improbidade que justifica a justa causa aplicada pelo empregador. Face à justa causa, não se beneficia o autor da garantia no emprego, por ser membro integrante da CIPA (artigo 10, do Ato das Disposições Constituições Transitórias da Constituição).

VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM. Juiz da 25ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, sendo recorrentes TAP MANUTENÇÃO E ENGENHARIA BRASIL S.A. E L.C.F. e recorridos OS MESMOS.

Inconformados com a sentença de fls. 356/364 e embargos de declaração das fls. 374/375, da lavra da Dra. Adriana Seelig Gonçalves, recorrem ambas as partes, sendo o autor de forma adesiva.

A reclamada, nas fls.395/404, renova a preliminar de litispendência e requer o acolhimento das contraditas formuladas em relação às testemunhas Luis Antonio da Rosa e Augusto Sidnei Vicentini.

No mérito, busca a reforma do julgado nos seguintes tópicos: adicional de insalubridade; adicional de periculosidade; honorários advocatícios a procurador sem credencial; e FGTS.

O reclamante, no recurso adesivo das fls. 429/437, não se conforma com a sentença nos seguintes itens: despedida por justa causa – estabilidade provisória; plano de saúde; indenização por dano moral; multa do artigo 477, § 8º, da CLT; acúmulo de funções; nulidade da alteração contratual e o pagamento do adicional noturno suprimido; plano de participação nos lucros; diferenças de FGTS do contrato; e multa do artigo 467 da CLT.

As partes apresentam contrarrazões. Sobem os autos a este Tribunal.

Feito sem a intervenção do Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

ISTO POSTO:

PRELIMINARMENTE.

NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ADESIVO DO AUTOR.

A reclamada, em contrarrazões (fl. 442), argúi o não conhecimento do recurso adesivo do reclamante por ser mera repetição das alegações da inicial, de forma mais resumida, não havendo ataque específico aos fundamentos da sentença.

Sem razão.

Embora os diversos itens do recurso adesivo do reclamante sejam sucintos, verifica-se que apresentam fundamentação. Não se configura, no caso, a mera repetição da inicial.
Rejeita-se a argüição.

NO MÉRITO.

RECURSO DA RECLAMADA.

1. LITISPENDÊNCIA.

A reclamada busca a reforma da sentença que rejeitou a arguição de litispendência em relação às demandas ajuizadas pelo sindicato profissional. Afirma que, não obstante reconhecer que o reclamante repete os mesmos pedidos objeto de duas reclamatórias trabalhistas movidas pelo Sindicato dos Aeroviários de Porto Alegre (insalubridade e periculosidade e diferenças de FGTS), na qual figura como substituído, entendeu que não seria caso de litispendência. Sustenta que a decisão de origem afronta posição firme do TST e da SBDI-I, que reconhece a litispendência quando há identidade de objeto entre a ação movida pelo Sindicato, na qualidade de substituto processual e a ação individual movida pelo empregado. Transcreve ementas de alguns julgados. Alega não haver dúvidas que está configurada a litispendência, na forma do artigo 301, § 3º, do CPC, devendo ser reformada a sentença para extinguir sem resolução de mérito os pedidos de adicional de insalubridade e periculosidade e diferenças de FGTS.

Acolhe-se o pedido de reforma da sentença que não reconheceu a existência de litispendência, pois se entende que o invocado art. 104 do Código de Defesa do Consumidor é inaplicável à hipótese, já que diz respeito apenas às ações coletivas previstas nos incisos I e II do parágrafo único do art. 81 do mesmo diploma legal.

O reclamante foi substituído processualmente pela sua entidade sindical, no processo nº 1049-2003-010-04-00-6 (diferenças de FGTS -fl. 89). Sinale-se que, embora na inicial da presente ação (item 11, fl. 06), o autor tenha postulado diferenças de FGTS desde sua admissão na empresa, ou seja, a partir de 27.7.1987, a tese da defesa é no sentido de que o FGTS “foi corretamente depositado em praticamente todo o contrato de trabalho, exceto no período que já é objeto de cobrança judicial pelo Sindicato da categoria” (contestação, item 9, fl. 75). Como a reclamada trouxe aos autos os extratos da conta vinculada do FGTS do autor (fls. 199 e 202/212), a sentença (fl. 363) acolheu o pedido de diferenças, observados os recolhimentos não realizados. Note-se, no entanto, que, na ação ajuizada pelo Sindicato, são postuladas diferenças a partir de janeiro de 2002 (item 3, fl. 84), tal como admitido na defesa do presente processo. Assim, diante dos temos das iniciais e contestações destes processos e diante do decidido, há que se admitir que há litispendência quanto ao pedido de diferenças de FGTS do contrato de trabalho.

Já no processo nº 00599.013/02-8 o Sindicato dos Aeroviários postulou adicional de insalubridade e de periculosidade com reflexos, sendo o autor substituído na fl. 114, enquanto que a presente ação contém o mesmo objeto e a mesma causa de pedir desta parcela postulada na ação anteriormente ajuizada pelo sindicato (itens 6 e 7, fl. 05 e alíneas “h” e “i”, fl. 07). Logo, também quanto ao adicional de insalubridade e de periculosidade há litispendência.

Dá-se provimento parcial ao recurso da reclamada para acolher a arguição de litispendência e extinguir o processo sem resolução de mérito quanto aos pedidos de adicional de insalubridade e de periculosidade e diferenças de FGTS do contrato de trabalho.

2. CONTRADITA ÀS TESTEMUNHAS LUIS ANTONIO DA ROSA E AUGUSTO SIDNEI VICENTINI.

A reclamada não se conforma com o procedimento do Juízo a quo, que, não obstante a contradita apresentada, tomou o depoimento das testemunhas trazidas pelo autor (Luis Antonio da Rosa e Augusto Sidnei Vicentini). Assevera que a testemunha Luis Antonio move reclamatória trabalhista contra a empresa e confirma que o autor foi sua testemunha naquela ação, restando caracterizada “troca de favores”. Quanto à segunda testemunha do autor, Augusto Sidnei, afirma que move três demandas trabalhistas contra a empresa e confirma ser dirigente sindical ficando afastado dez dias por mês para atividades do sindicato. Requer sejam acolhidas as contraditas formuladas.

Razão parcial lhe assiste.

A testemunha de nome Luis Antonio não goza da isenção de ânimo suficiente para depor no presente caso, uma vez que tem interesse na solução favorável ao autor no presente litígio, pois move ação contra a reclamada (depoimento da fl. 352), na qual o autor depôs como testemunha.

Assim, entende-se que restou configurada a troca de favores na hipótese dos autos, devendo ser acolhida a contradita formulada à testemunha Luis Antonio da Rosa.

Todavia, quanto à testemunha Augusto Sidnei Vicentini (depoimento da fl. 353) não tem razão a reclamada, pois ele apenas confirma possuir reclamatória contra a empresa e o fato de ser dirigente sindical não o torna suspeito. A existência de litígio entre as testemunhas e uma das partes, ainda que demandem pedidos idênticos, não torna a testemunha suspeita ou impedida para depor sob compromisso, não existindo qualquer impedimento legal. O art. 829 da CLT é taxativo: “A testemunha que for parente até o terceiro grau civil, amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes, não prestará compromisso, e seu depoimento valerá como simples informação”. É aplicável o artigo 829 da CLT e o entendimento consubstanciado na Súmula 357 do TST.

Dá-se provimento parcial ao recurso, no tópico, para acolher a contradita formulada à testemunha Luis Antonio da Rosa.

3. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE.

Prejudicada a análise deste tópico face o decidido no item 1.

4. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Os honorários de assistência judiciária são devidos somente quando preenchidos os requisitos do art. 14 da Lei nº 5.584/70 – declaração de pobreza ou percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal e credencial sindical, pois o art. 133 da Constituição Federal não revogou o jus postulandi nesta Justiça Especializada. Neste sentido, a Orientação Jurisprudencial de nº 305 da SDI-1 do TST, que se adota como razão de decidir.

A recorrente tem razão, no aspecto, pois o autor não preencheu os requisitos legais para a concessão dos honorários em tela, porquanto não está assistido por advogado credenciado pelo sindicato de sua categoria profissional.

Recurso provido, no item.

5. FGTS.

Afirma a reclamada que, acolhida a preliminar de litispendência, restará sem objeto a condenação em diferenças de FGTS, já que o período objeto do deferimento é justamente aquele abrangido pela ação movida pelo sindicato da categoria.

Prejudicada a análise deste tópico face o decidido no item 1.

RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE.

1. DESPEDIDA POR JUSTA CAUSA – ESTABILIDADE PROVISÓRIA.

O reclamante foi despedido por justa causa, sob alegação de prática de ato fraudulento pela apresentação de atestado de comparecimento a serviço médico falso. O Juízo de origem, acolhendo a tese da defesa, reconheceu ato de improbidade do reclamante e rejeitou os pedidos formulados na inicial (fls. 357, verso a 359).

Inconformado, o autor alega que sempre exerceu suas funções com zelo e competência desde 1987 e, em que pese a conduta ilibada demonstrada por mais de vinte anos, foi acusado de ter apresentado atestado médico falso para a reclamada. Assevera que o documento reputado falso serviu apenas para cumprir formalidade da empresa de visar o atestado médico conveniado, pois consultou no dia 18.6.2008 e aceitou oferta do colega Julio Bitelo para visar o atestado por médico de sua confiança, não imaginando que seria envolvido em fraude. Sinala que a justa causa resultante da prática de falta grave pelo empregado é pena máxima aplicada ao trabalhador faltoso, devendo ser robustamente provada. Sustenta que a despedida, como foi procedida, é inconstitucional por ferir a garantia fundamental do direito de defesa e o encargo probatório quanto à falta cometida pelo empregado é sempre do empregador, por força do artigo 818 da CLT. Pretende seja desconstituída a despedida por justa causa e postula a reintegração no emprego com o pagamento de salários, vencidos e vincendos. Reitera que foi membro integrante da CIPA, o que gera garantia no emprego, conforme prevê o artigo 10, II, do ADCT.

Razão não lhe assiste.

Conforme notificação da fl. 190, a conduta do reclamante foi enquadrada no artigo 482, alínea “a” da Consolidação das Leis do Trabalho, por motivo de improbidade.

Entende-se, na esteira do decidido, inequivocamente demonstrada a conduta faltosa do recorrente, a ensejar a despedida por justa causa fundamentada no art. 482, aliena “a”, da CLT. A justa causa exige prova firme e segura, por se tratar de uma medida extrema de rompimento do contrato de trabalho, prova que foi demonstrada nos autos. Além disso, levando-se em conta que a rescisão contratual por justa causa limita os direitos do empregado sem gerar ônus pecuniário ao empregador, a este incumbe produzir prova contundente a respeito dos fatos suscitados, o que ocorreu na espécie. A tese do reclamado, ou seja, ato de improbidade praticado pelo reclamante, ficou demonstrado à saciedade, delineando-se como grave a autorizar o ato potestativo do empregador. O atestado médico da fl. 188 foi assinado por médico associado da Unimed, Dr. Juliano Possapp, em 18.6.2008, tendo sido entregue na empresa em 24.6.2008. O autor, no depoimento pessoal (fl. 351), confessa que não consultou com este médico. Ademais, a declaração da fl. 326, firmada pelo próprio médico, dá conta da fraude, destacando-se que jamais atendeu o autor, a letra não é sua, o tipo gráfico do carimbo não é o usado por ele e o CREMERS (10171) é distinto do dele (16.366). Assim, tal como decidido, entende-se que as irregularidades narradas na defesa foram verificadas e correspondem à verdade.

Sinale-se, como referido na sentença, que face à justa causa, não se beneficia o autor da garantia no emprego, por ser membro integrante da CIPA (artigo 10, do Ato das Disposições Constituições Transitórias da Constituição). De outra parte, face o disposto no artigo 165 e parágrafo único da CLT, não há falar na necessidade de instauração de inquérito judicial para apuração da falta grave, por ser o autor membro integrante da CIPA.

Logo, a conduta praticada pelo reclamante trata-se de ato de improbidade, nos moldes dispostos na alínea “a” do artigo 482 da Consolidação das Leis do Trabalho, justificando a rescisão do contrato de trabalho de forma motivada, já que comprovada a tese da reclamada, não elidida por outro meio de prova produzida em sentido contrário.

Nega-se provimento ao recurso do reclamante.

2. PLANO DE SAÚDE.

O reclamante não se conforma com a sentença que indeferiu o pedido de manutenção do plano de saúde UNIMED ou o pagamento de indenização equivalente às despesas médicas. Sustenta que está acometido de doença ocupacional, conforme atestam os exames e prontuários médicos juntados aos autos, sendo imprescindível a manutenção do plano de saúde para que continue realizando o tratamento médico necessário.

Sem razão.

Deve prevalecer o entendimento do juízo de origem de que o artigo 30 da Lei nº 9.656/98 (fl. 195) assegura o direito de manter a condição de beneficiário, tal como quando da vigência do contrato de trabalho, desde que o beneficiário assuma o pagamento integral em caso de rescisão ou exoneração do contrato de trabalho sem justa causa, o que inocorreu na hipótese dos autos.
Mantém o decidido.

3. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.

Afirma o reclamante que sua honra e dignidade foram atingidos, sendo exposto a situação
constrangedora, desonrando sua vida profissional e social, ao ser acusado de apresentar atestado médico falso.

Analisa-se.

Para a caracterização do dano moral, ensejador da responsabilidade civil do reclamado, é necessária a presença, concomitante, dos seguintes elementos: a) ofensa a uma norma preexistente; b) o dano; c) o nexo causal.

No caso, porém, remanesce o entendimento adotado na origem, pois não restou demonstrada qualquer atitude da recorrida tendente à desmoralização do recorrente frente a terceiros, seja no âmbito da empresa ou fora de seus limites. A prova dos autos não demonstra tenha havido qualquer espécie de dano moral à recorrente a justificar a indenização pretendida, tampouco afastar a justa causa para a despedida.

Nega-se provimento.

4. MULTA DO ARTIGO 477, § 8º, DA CLT.

Requer o pagamento da multa em epígrafe, pois sendo reconhecida a nulidade da sua despedida e convertida esta em despedida injusta, a mesma é devida.

Entretanto, nos exatos termos da sentença, mantida a causa do afastamento do demandante e as verbas resilitórias foram pagas no prazo previsto no artigo 477, 6º, da CLT, conforme documento da fl. 192.

Nega-se provimento.

5. ACÚMULO DE FUNÇÕES.

Sustenta que foi contratado para desempenhar a função de fresador, porém desempenhava, também, atividades de mecânico, ajustador e realização de tratamento térmico das peças durante o contrato de trabalho.

Sem razão.

O reclamante, no depoimento pessoal (fl. 351), admitiu que realizou as tarefas apontadas desde o início do contrato de trabalho.

Ainda que assim não fosse, é entendimento desta Relatora que o fato de o empregado exercer múltiplas tarefas dentro do horário de trabalho, desde que compatíveis com a função contratada, não gera direito a “plus” salarial, salvo se a tarefa exigida tiver previsão legal de salário diferenciado. Não há, no ordenamento jurídico, previsão para a contraprestação de várias funções realizadas, dentro da mesma jornada de trabalho, para um mesmo empregador. Inteligência do art. 456, parágrafo único, da CLT, que traduz a intenção do legislador em remunerar o trabalhador por unidade de tempo e não por tarefa desenvolvida. Assim, o empregado obriga-se a executar todas as atividades compatíveis com a sua função e as suas condições pessoais, detendo o empregador o jus variandi. Portanto, eventual acúmulo de tarefas, capaz de estender a jornada, seria resolvido com o pagamento de horas extras.

Nega-se provimento.

6. NULIDADE DA ALTERAÇÃO CONTRATUAL E O PAGAMENTO DO ADICIONAL NOTURNO SUPRIMIDO.

Afirma o reclamante que, no decorrer do contrato, trabalhou em horário noturno até julho de 2006, recebendo o respectivo adicional, porém foi transferido para o turno do dia e o adicional noturno foi suprimido, o que lhe causou prejuízos.

Não lhe assiste razão, pois, na esteira da sentença, os adicionais salariais são espécies de salário sob condição, ou seja, são devidos somente enquanto vinculados a condições especiais de trabalho, sendo passíveis de supressão quando não existir mais o fato gerador. Incide, na espécie, a Súmula 265 do TST.

Nega-se provimento.

7. PLANO DE PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS.

O reclamante busca o pagamento de participação nos resultados, equivalente as passagens aéreas, a título indenizatório. Assevera que, tinha direito ao plano de participação nos lucros, alcançado em forma de passagens aéreas, porém nunca utilizou este benefício. Sustenta que não foi possível usufruir deste direito por culpa do empregador, face à despedida.

No entanto, deve prevalecer o entendimento do juízo de origem de que diante da negativa da reclamada quanto à existência de diferenças a tal título, com exceção do ano de 2004, era ônus do reclamante provar a existência de regulamento para pagamento da parcela, do qual não se
desincumbiu.

Mantém-se a sentença.

8. DIFERENÇAS DE FGTS DO CONTRATO.

Considerando que, no item 1 do recurso do reclamante, foi mantida a sentença que reconheceu a despedida por justa causa, não há falar em indenização compensatória de 40%. Quanto às diferenças do contrato, fica prejudicada a análise deste tópico face o decidido no item 1, do recurso da reclamada, que reconheceu a litispendência.

9. MULTA DO ARTIGO 467 DA CLT.

Afirma o reclamante que sendo reconhecida a nulidade da despedida e sendo esta convertida em despedida injusta, fará jus à multa do artigo 467 da CLT.

Sem razão.

Não é devida a multa do artigo 467 da CLT, uma vez que todas as verbas postuladas foram devidamente contestadas, não existindo parcelas incontroversas.

Nega-se provimento.

Ante o exposto,

ACORDAM os Magistrados integrantes da 2ª TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, rejeitar a arguição de não conhecimento do recurso adesivo do reclamante, formulada em contrarrazões. No mérito, por maioria, vencido em parte o Juiz Convocado Raul Zoratto Sanvicente, dar provimento parcial ao recurso da reclamada para acolher a arguição de litispendência e extinguir o processo sem resolução de mérito quanto aos pedidos de adicional de insalubridade e de periculosidade e diferenças de FGTS do contrato de trabalho; acolher a contradita formulada à testemunha Luis Antonio da Rosa; absolver a reclamada da condenação ao pagamento de honorários assistenciais. Por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso adesivo do reclamante. Custas de R$ 400,00 sobre o valor atribuído à causa, na inicial, de R$ 20.000,00, pelo autor, que fica dispensado face à concessão do benefício da justiça gratuita.

Intimem-se.

Porto Alegre, 8 de abril de 2010 (quinta-feira).

DESEMBARGADORA TÂNIA MACIEL DE SOUZA
Relatora