Aplicação imediata da Ficha Limpa seria inconstitucional

Por Fernanda Estevão Picorelli

Os brasileiros comemoraram, com justificadas razões, quando o então presidente Lula sancionou sem vetos, em junho do ano passado, a lei que impede de se candidatarem a cargos eletivos os condenados, ainda que em primeira instância, por crimes graves como corrupção, abuso de poder econômico, homicídio ou tráfico de drogas. A lei foi resultado de uma mobilização que reunião 1,6 milhão de assinaturas.

Com a aprovação da lei, a Justiça Eleitoral foi dotada, pela primeira vez, dos meios jurídicos para dar um basta na carreira política de notórios e reincidentes contraventores, beneficiados até então pelo preceito de que só se pode considerar alguém criminoso quando esgotados todos os recursos legais em sua defesa. Maior regozijo houve quando o Tribunal Superior Eleitoral (TSE) entendeu, dias depois da sanção presidencial, que a lei poderia começar a ser aplicada imediatamente, tornando inelegíveis já no pleito de 2010, os candidatos com condenações na Justiça, mesmo quando pendentes de recursos.

Diante disso, necessário que se faça algumas reflexões para compreender a decisão tomada pelo Supremo Tribunal Federal, a mais alta corte da nação, que reverteu o entendimento do TSE e devolveu o mandato a um sem-número de candidatos eleitos em 2010 que haviam sido impedidos de assumir sua cadeira por serem condenados da Justiça.

O voto de desempate foi dado pelo novato ministro Luiz Fux. Por 6 votos a 5, a corte considerou inconstitucional a aplicação imediata da lei. Venceram os maus? Em um primeiro exame, sim. Contudo, a decisão deve ser vista como um passo signitificativo rumo à clareza do processo jurídico, em especial quanto ao papel crucial do STF, a quem cabe não declarar culpados, mas garantir que as leis infraconstitucionais não firam a Constituição.

A esse respeito, convém asseverar que uma das grandes mudanças de paradigma ocorridas ao longo do século XX foi a atribuição à norma constitucional do status de norma jurídica. Superou-se, assim, o modelo adotado na Europa até meados do século passado, no qual a Constituição era vista como um documento essencialmente político, um convite à atuação dos Poderes Públicos. Vigoravam a centralidade da lei e a supremacia do Parlamento, cujos atos eram insuscetíveis de controle judicial. Somente após a Segunda Guerra Mundial é que veio a se difundir – e, eventualmente, a prevalecer – o modelo americano de constitucionalismo, fundado na forma normativa da Constituição, documento dotado de supremacia e protegido por mecanismos de controle de constitucionalidade.

Desse reconhecimento de caráter jurídico às normas constitucionais resultam conseqüências especialmente relevantes, dentre as quais se podem destacar:

a) a Constituição tem aplicabilidade direta e imediata às situações que contempla, inclusive e notadamente as referentes à proteção e promoção dos direitos fundamentais. Isso significa que as normas constitucionais passam a ter um papel decisivo na postulação de direitos e na fundamentação de decisões judiciais;

b) a Constituição funciona como parâmetro de validade de todas as demais normas jurídicas do sistema, que não deverão ser aplicadas quando forem com ela incompatíveis. A maior parte das democracias ocidentais possui supremas cortes ou tribunais constitucionais que exercem o poder de declarar leis e atos normativos inconstitucionais.

c) os valores e fins previstos na Constituição devem orientar o intérprete e o aplicador do Direito no momento de determinar o sentido e o alcance de todas as normas jurídicas infraconstitucionais, pautando a argumentação jurídica a ser desenvolvida. Acerca desse ponto, mister consignar que a argumentação jurídica é um caso especial da teoria da argumentação. Como tal, deve obedecer as regras do discurso racional: as conclusões devem decorrer logicamente das premissas; não se admite o uso da força ou da coação psicológica; deve-se observar o princípio da não-contradição; o debate deve estar aberto a todos, dentre outras[1]. Paralelamente, outras regras específicas do discurso jurídico deverão estar presentes, como a preferência para os elementos normativos do sistema, o respeito às possibilidades semânticas dos textos legais, a deferência para com as deliberações majoritárias válidas positivadas em textos normativos, devendo-se abster-se de voluntarismos, e a observância dos precedentes, para citar alguns exemplos.

De outra parte, é indispensável que juízes e tribunais adotem certo rigor dogmático e assumam o ônus argumentativo da aplicação de normas que contenham conceitos jurídicos indeterminados ou princípios de conteúdo fluído. O uso abusivo da discricionariedade judicial na solução de casos difíceis pode ser extremamente problemático para a tutela de valores como segurança e justiça, além de poder comprometer a legitimidade democrática da função judicial. Princípios como dignidade da pessoa humana, moralidade razoabilidade e solidariedade não são cheques em branco para o exercício de escolhas pessoais e idiossincráticas. Os parâmetros da atuação judicial, mesmo quando colhidos fora do sistema estritamente normativo, devem corresponder ao sentimento social e estar sujeitos a um controle intersubjetivo de racionalidade e legitimidade.

Em meio a múltiplos esforços para coibir as duas disfunções referidas acima, destacam-se dois parâmetros preferenciais a serem seguidos pelos intérpretes em geral[2]:

a) preferência pela lei: onde tiver havido manifestação inequívoca e válida do legislador, deve ela prevalecer, abstendo-se o juiz ou tribunal de produzir solução diversa que lhe pareça mais conveniente;

b) preferência pela regra: onde o constituinte ou o legislador tiver atuado, mediante a edição de uma regra válida, descritiva de conduta a ser seguida, deve ela prevalecer sobre os princípios de igual hierarquia, que por acaso pudessem postular incidência na matéria.

Merece registro, outrossim, que, embora seja certo afirmar que as Constituições não podem ser imutáveis, já que os documentos constitucionais precisam ser dotados da capacidade de se adaptarem à evolução histórica, às mudanças da realidade e às novas demandas sociais, fato é que também não podem ser volúveis. Os textos constitucionais não podem estar ao sabor das circunstâncias, fragilizados diante de qualquer reação à sua pretensão normativa e disponíveis para ser apropriados pelas maiorias ocasionais[3]. Se isso ocorrer, já não terão condições de realizar seu papel de preservar direitos e valores fundamentais em face do poder político e das forças sociais.

O estudo do poder de reforma da Constituição é pautado pela tensão permanente que se estabelece, em um Estado Democrático de Direito, entre permanência e mudança no direito constitucional. O equilíbrio entre essas demandas do constitucionalismo moderno – estabilidade e adaptabilidade – tem sido buscado desde a primeira Constituição escrita[4]. A fórmula adotada no texto norte-americano, que terminou por prevalecer mundo afora[5], envolve a combinação de dois elementos. O primeiro deles é a previsão expressa da possibilidade de emenda ao texto constitucional; o segundo é o estabelecimento de um procedimento específico para a emenda, mais complexo que o exigido para a aprovação da legislação ordinária. Esse arranjo institucional é responsável pelo atributo que assinala a quase-totalidade das Constituições contemporâneas: a rigidez. A rigidez constitucional funda-se sobre a premissa de que a Constituição é uma lei superior, expressão de uma vontade que não se confunde com as deliberações ordinárias do Parlamento. É por seu intermédio que se procede à separação clara entre política constitucional e política legislativa.

Portanto, até aqui se assumiu, axiomaticamente, que as Constituições são dotadas de superioridade jurídica em relação às leis ordinárias. A idéia faz parte do conhecimento convencional da cultura constitucional, ainda que à luz da teoria democrática, ela seja menos simples do que possa parecer à primeira vista. É que a Constituição, em diversas conjunturas, desempenha um papel contramajoritário, isto é, impede que prevaleça a vontade popular dominante em dado momento. Impõe-se, por isso mesmo, a justificação dessa supremacia, a exposição analítica do seu fundamento de legitimidade.

A moderna dogmática constitucional já não se impressiona com o argumento de autoridade, nem se satisfaz com a visão positivista do fenômeno jurídico – vale porque está escrito na norma. É imperioso demonstrar os valores e os fins que são atendidos por determinada proposição.

O Poder constituinte, titularizado pelo povo, elabora a Constituição. Concluído o trabalho, ele volta ao seu estado latente e a soberania popular se converte em supremacia da Constituição. É bem de ver, no entanto, que inserir determinada matéria no texto constitucional significa retirá-la do âmbito de atuação das maiorias futuras, a menos que estejam estas qualificadas por quórum expressivo (geralmente de 2/3 e, em alguns casos, de 3/5). O que autorizaria uma maioria reunida no passado – no caso americano, por exemplo, há mais de dois anos séculos – a impor restrições às maiorias futuras, integrantes de gerações que têm outras circunstâncias e outros problemas a equacionar e resolver? Há dois fundamentos para a aceitação histórica do postulado da supremacia constitucional: um subjetivo e outro objetivo.

Do ponto de vista subjetivo uma Constituição é obra do povo. Normalmente, ela será elaborada em situações de ampla mobilização popular e de exercício consciente da cidadania. A superação do status quo anterior, decorrente da perda de legitimidade que sustentava a ordem jurídica preexistente, envolverá, como regra geral, eventos protagonizados pela massa da cidadania. Tome-se como exemplo a reconstitucionalização relativamente recente de países como Brasil, África do Sul, Hungria, Espanha e Portugal. Distantes geográfica e politicamente, todos eles tiveram como elemento comum a existência de movimentos cívicos, revolucionários ou não, que claramente não se integravam à rotina da política comum. Em cada um desses países, a Constituição, a nova idéia de Direito que se impôs, teve sua origem na sociedade, e não no Parlamento.

Portanto, na história dos Estados, há momentos constitucionais nos quais o povo, a cidadania, impulsiona de maneira transformadora o processo social. Institucionalizada a nova ordem, o poder constituinte cedo o passo ao poder constituído, o povo dá a vez a seus representantes. Esse aspecto envolvendo a participação cívica constitui um elemento diferenciador fundamental porque, via de regra, os membros da assembléia constituinte e aqueles que vêm a integrar o Parlamento acabam sendo substancialmente os mesmos. Mas as condições históricas e políticas de sua atuação, em razão do grau de mobilização popular, são muito diferentes.

Do ponto de vista objetivo, a superioridade da Constituição se deve à transcedência dos bens jurídicos que ela tutela: a limitação do poder, os valores fundamentais da sociedade, a soberania popular e os procedimentos democráticos. O constitucionalismo democrático funciona como um mecanismo de autolimitação ou pré-compromisso, por meio do qual se retira do alcance das maiorias eventuais direitos que constituem condições para a própria realização da democracia.

A democracia não se resume ao princípio majoritário ou às regras procedimentais de participação política. No seu âmbito encontram-se abrigados, igualmente, valores substantivos e direitos fundamentais. Nesse sentido, a supremacia constitucional acaba sendo uma forma de proteger as bases da democracia contra a volatilidade da política e das paixões partidarizadas.

Foi essa lógica que moveu Fux, um ardente defensor da legislação eleitoral moralizante cuja aplicação ele só decidiu adiar para não ferir o artigo 16 da Constituição, segundo o qual mudanças nas regras do jogo valem apenas na eleição do ano seguinte ao da promulgação da lei. No caso, o ministro considerou que, para valer em 2010, a Lei da Ficha Limpa deveria ter sido aprovada um ano antes da eleição, ou seja, até setembro de 2009, o que não aconteceu. Disse Fux: “o melhor dos direitos não pode ser aplicado contra a Constituição. O intuito da moralidade é de todo louvável, mas estamos diante de uma questão técnica e jurídica”.

Apesar da decepção natural pelo triunfo temporário dos fichas-sujas, há aspectos mais relevantes da decisão a ser observados. Consoante o ministro Gilmar Mendes, “Corremos o risco de abrir um perigoso precedente. Hitler e Mussolini, também se basearam em alguns princípios éticos para justificar toda sorte de abuso”.

Além do voto, proibir pessoas desonestas de ocupar cargos públicos é, talvez, a única arma de que a sociedade dispõe para enfrentar a ganância de determinados políticos. Todavia, se cabe aos juízes de instâncias inferiores a aplicação da legislação infraconstitucional, o papel do Supremo é garantir que a Constituição seja respeitada. Sempre que prevalece a Constituição, cedo ou tarde, ganham os eleitores e as instituições.

A decisão frustrou, por enquanto, mais uma bem intencionada tentativa de moralizar os costumes políticos. Porém, por mais paradoxal que pareça, fortaleceu a democracia ao não permitir que anseios casuístas, mesmo que nobres, se sobrepusessem à Constituição.

Bibliografia:

Alexy, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica. Landy, 2008.

Barcellos, Ana Paula de. Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro-São Paulo: Renovar, 2005.

Barroso, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. Saraiva, 2009.

Revista Veja de 30/03/2001, edição 2210, ano 44, nº 13.

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[1] Sobre a tese de que o discurso jurídico é um caso especial do discurso prático geral, bem como sobre uma sistematização as regras e formas do discurso prático em geral, v. Robert Alexy, Teoria da Argumentação Jurídica, 2008, p. 186 e s. e 212.

[2] V. o desenvolvimento analítico desse parâmetro em Ana Paula de Barcellos, Ponderação, Racionalidade e atividade jurisdicional, 2005, p. 165 e s.

[3] Exemplo clássico – e trágico – de Carta Constitucional arrebatada e devastada pelos casuísmos da política e pelo absolutismo das maiorias foi a Constituição alemã de Weimar, de 1919: Adolf Hitler chegou ao poder em 30 de janeiro de 1933, por via constitucional, ao tornar-se Primeiro-Ministro da Alemanha. Dois dias após esse evento, novas eleições são convocadas, ficando estabelecido o dia 05 de março para a realização do pleito. Em 27 de fevereiro do mesmo ano, os nazistas organizam secretamente o incêndio do edifício do Reichstag (Parlamento), acusando os comunistas a fim de legitimar a sua perseguição. No dia seguinte, o Presidente Hindenburg baixa um decreto de emergência, para a “proteção do povo e do Estado”. Tal ato esvaziou os direitos fundamentais da Constituição de Weimar e deu a Hitler poder para perseguir seus opositores. Nas eleições de 5 de março, o partido nacional socialista de Hitler obtém 44% dos votos, conseguindo a maioria por meio de coligação formal com outro partido pouco expressivo. Em 24 de março, o Parlamento aprova a “Lei de Autorização”, permitindo que o governo, isto é, o Chanceler Adolf Hitler, editasse leis ainda que contrárias à Constituição, exigindo apenas que a estrutura do Parlamento e do Conselho Federal (Senado) restassem inalteradas, assim como os poderes do Presidente. Na prática, porém, o Presidente Hindenburg, tornava-se, cada vez mais, uma figura decorativa. Com a sua morte, em 1º de agosto de 1934, foi editada uma lei unificando os gabinetes do Presidente e do Primeiro-Ministro, propiciando a Hitler a total concentração do poder político. Esse ato veio a ser aprovado em plebiscito, pela maioria expressiva de 84% do eleitorado. Como se constata, a ascensão de Hitler e do nazismo se deu sob o amparo, ainda que formal, da Constituição de Weimar e com consistente apoio popular (nota aposta in Barroso, Luis Roberto, Curso

[4] A Constituição norte-americana de 1787 instituiu a possibilidade de emenda no seu art. 5º.

[5] Nos dias atuais, praticamente todas as Constituições do mundo provêem acerca de sua própria reforma.

Fernanda Estevão Picorelli é analista judiciária da Justiça Federal de 1ª Instância da Seção Judiciária do Rio de Janeiro.

Revista Consultor Jurídico, 23 de agosto de 2011