ENFOQUES GERAIS DO CRIME DE CONTRABANDO E DESCAMINHO

ESCREVEU ABRÃO RAZUK ADVOGADO MILITANTE E EX-JUIZ DE DIREITO DAS COMARCAS DE MIRANDA E AQUIDAUANA.MS.EX-DEFENSOR PÚBLICO E EX-PROCURADOR DO ESTADO.
AUTOR DA OBRA “DA PENHORA”- EDITORA SARAIVA.

Passemos ao breve comentário dos tipos legais da competência da Justiça Federal, sob o enfoque do direito material e algumas considerações penais e doutrinárias e posição de jurisprudência e bibliografia para os universitários.

Origem do vocábulo “ Contrabando” –Segundo lição de Nelson Hungria, em sua obra “Comentários ao Código Penal”, contrabando vem de contra (oposição) e bando (edito, decreto) e em sentido amplíssimo quer dizer todo comércio que se faz contra as leis” (p. 432, Volume IX).

A GRAVIDADE ABSTRATA DO CRIME – TIPO LEGAL – Art. 334 – CP- CONTRABANDO E DESCAMINHO.

Diferenças basilares entre “contrabando” e “descaminho”.

O nomen júris tanto de contrabando como descaminho vem previsto no artigo 334 do CP. Este artigo reza que “importar ou exportar” mercadoria proibida ou ilícita, ou ilidir, no todo ou em parte, o pagamento de dinheiro ou imposto devido, pela entrada, pela saída, ou pelo consumo de mercadoria. Pena: Reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos. A norma é codificada e os demais tipos penais tidos da competência da Justiça Federal denominados crimes federais como norma são as chamadas leis extravagantes, ou seja, as leis não codificadas.

Sabe-se que, em doutrina penal, o que revela a ação física do agente é o verbo no infinitivo, por exemplo, no crime de contrabando, o verbo importar ou exportar. Importar, quando a mercadoria vem do estrangeiro para o Brasil e exportar, quando vem do Brasil para o estrangeiro. Que seja mercadoria, cujo vocábulo é abrangente sendo o bem jurídico tutelado é móvel e semovente. É fundamental que a mercadoria seja proibida, contrariamente, no contrabando, não sendo proibida não há crime. Aqui, parece-nos que é norma penal em branco. Há necessidade de especificação de que a mercadoria seja proibida. Todavia, o mestre NELSON HUNGRIA diverge deste entendimento, sustentando: “ não se trata, no caso, de lei penal em branco, isto é, cujo conteúdo haja de ser encontrado aliunde. O preceptum do art. 334 encerra, com todas as letras, os essentialia do contrabando ou descaminho, sendo de todo irrelevante que a lei alfandegária adote conceito diverso, evidentemente circunscrito à órbita administrativa. Haja ou não, prisão em flagrante dos agentes do crime ou apreensão das mercadorias dentro ou fora da zona fiscal, ou instauração de processo administrativo, nada disso importa a existência do contrabando ou descaminho como ilícito penal e a proponibilidade da ação penal. Não tem sentido dizer-se que fica excluído o crime tão cedo o agente ultrapasse o limite da zona fiscal. Seria rematado absurdo que, transposta a zona fiscal, exatamente quando o contrabando ou descaminho vai atingir sua fase de exaurimento, deixasse de existir o crime. Ainda que a mercadoria já tenha chegado ao local de destino, não deixará de existir o crime, respondendo o depositário (quando diverso do agente) conforme o caso, como co-autor ou receptador (salvo boa-fé). Quaisquer critérios assumidos pela lei alfandegária na espécie são alheias à lei penal e ao juízo criminal. (p. 436/437 da obra precitada.

Pensando diferente, o mestre Damásio E. de Jesus, em sua obra “ Código Penal Anotado”, 18ª Edição, editora Saraiva, 2007, sustenta, à p. 1034:

“ O art. 334 contém norma penal em branco, atribuindo-se ao complemento (portarias administrativas), determinar quais são as mercadorias absoluta e relativamente proibidas. Nesse sentido: STF, HC 73.168, 1ª Turma, Min. Moreira Alves – Informativo STF, agosto de 1996, 41 A. “

Sem quebra da reverência ao douto mestre NELSON HUNGRIA, ficamos com o entendimento do professor Damásio E. de Jesus pela substância de sua fundamentação, que o art. 334, em sua gravidade abstrata de crime, encerra sim norma penal em branco.

ESPÉCIEIS DE PROIBIÇÃO:

“ No contrabando, a proibição pode ser: 1ª) absoluta; e 2ª) relativa. No primeiro caso a mercadoria não pode entrar ou sair de nosso território de forma alguma; no segundo, pode, desde que satisfeitos certos requisitos. Nesse sentido: STF, HC 69.754- 1ª Turma, DJU, 12 de março de 1993 p. 3562- apud, na mesma obra citada de Damásio de Jesus, p. 1034.”

Quanto ao alcance do bem jurídico protegido pela lei penal tendo-se em vista a gravidade abstrata do crime ex vi art. 334 CP, JOSÉ PAULO BALTAZAR JR, em seu livro “ CRIMES FEDERAIS”, Ed. Livraria do Advogado, p. 152- Porto Alegre- 2007 – foi mais abrangente sustentando:

“ Já no contrabando, o bem jurídico protegido será a saúde, a moralidade, a higiene, a ordem e a segurança (Nascimento: 142) públicas, ou ainda “ a segurança, a economia e a indústria do Estado (TRF – RCCR 20017000, 2001 7036/ PR, Fábio Rosa, 7ª Turma, um. 25.09.01. Na doutrina, já afirmou-se que o contrabando resguarda “as proibições emanadas dos mormas que regulamentam o comércio exterior 31). Vale a pena a reproduzir o trado do citado autor: “ a hipótese mais comum tem por objeto o cigarro produzido no Brasil para exportação, com imunidade tributária (CF, art. 153, 3º, III), cuja importação é proibida, nos termos do artigo 18 do DL 1593).

Também parece-nos que é relevante o exame de caso a caso, à respeito do fenômeno jurídico da tradição das mercadorias. Este instituto de direito romano, ou seja, a “traditio manu breve”. O bem móvel só saí da esfera de vigilância do dono, com a tradição manual da coisa. A propriedade plena só se efetiva quando alguém reúne , concomitantemente, o domínio e a posse. Pode ocorrer que o agente tenha o domínio, mas não tem a posse e a recíproca é verdadeira. Nesta idéia compreende-se, os bens semoventes, por exemplo, vacas, bois, bezerros, cabras, carneiros, cavalos, etc… Também, por ficção jurídica, navio e aeronave são considerados juridicamente imóveis. Também são alcançados pelo tipo legal, tanto no contrabando como descaminho porque na essência são móveis. Componentes eletrônicos e equipamentos de televisão também podem ser objetos possíveis da consumação destes delitos, quando o agente preenche o iter criminis. Observa-se que o nomen iuris contido no artigo 334 do Código Penal utiliza-se da partícula alternativa ou, destarte, dependendo da conduta do agente tipifica-se e é preciso estabelecer-se a distinção sob pena de denúncia inepta ou carente de tipicidade, se houve contrabando ou descaminho. Já no delito de descaminho de fácil compreensão, quando o agente ilide o pagamento de tributo. A lei aqui foi imprecisa. Bastava usar-se o vocábulo “tributo” – gênero do fato gerador e imposto na espécie.

Parece-nos importante observar a ação física do agente na modalidade de exportar e importar a mercadoria. Na exportação enquanto a mercadoria não sair da zona fiscal e alcançar território de país estrangeiro, parece-nos que não se consuma o crime de contrabando. Já na importação, a mercadoria alcançando a zona fiscal em território brasileiro, pouco importa se o agente passou ou não deste limite, podendo configurar o delito previsto no art. 334 do Código Penal até quando a mercadoria chegar no local de seu destino, pois este delito é permanente.

O verbo no infinitivo “iludir” significa que o agente deixou de pagar o tributo, pertinente à mercadoria, seja pela entrada ou saída, sempre, a presença do fator, país estrangeiro, senão não materializa e nem há tipicidade sem relação ao tipo legal do núcleo contido no artigo 334 do Código penal. O pagamento deve ser integral do tributo.

Consumir é utilizar-se como consumo desta mercadoria geradora de tributo não pago, também de mercadoria de país estrangeiro.

O sujeito ativo dos delitos contidos no artigo 334 do Código Penal, qualquer pes
soa. Sendo funcionário público, a pena é agravada. Bem como ao reincidente.

O sujeito passivo – Administração Pública.

Objetividade jurídica – a lei visa proteger a administração pública e evitar-se o desequilíbrio no mercado entre mercadoria nacional e estrangeira e com isto haveria concorrência desleal e fuga de tributos em detrimento da arrecadação de tributos pertinentes.

Consumação- Ao agente para preencher o iter criminis, é mister, a cogitatio, atos preparatórios, execução e consumação. Nos dois primeiros momentos do iter criminis o agente não responde penalmente pelo crime contido no artigo 334 do Código Penal. No crime de contrabando, consuma-se o delito com o flagrante ou provada a materialidade do delito pelo conjunto probatório, pois prova una ou isolada não autoriza o juiz expedir-se decreto condenatório. Trata-se de crime material ou seja consuma-se com o flagrante do crime e do resultado.

Já na modalidade de descaminho a mercadoria é estrangeira, porém não é proibida. É ausência do devido pagamento do tributo.

Com a entrada ou saída ou consumo só o fato do não recolhimento já constitui esta figura delituosa por ser crime formal ou de mera conduta, que se consuma independentemente do resultado. Basta não recolher, com a condição que haja a existência do fato gerador possível de tributação da dita mercadoria, que deste raciocínio não há tipicidade, ou seja, a conduta não se subsume à norma.

OBJETO FÍSICO AFETADO PELO VÍCIO REDIBITÓRIO.

Entendo que a mercadoria padecer juridicamente de vício redibitório ou imprestável não há que se falar em contrabando em razão de não haver expressão econômica e em nada afetará a administração pública e nem concorrência desleal e nem o mercado. Pode, sim, o agente responder por outro crime de fraude, estelionato, não do art. 334 do CP.

4- CO-AUTORIA E PARTICIPAÇÃO.

Admite-se a co-participação e co-autoria, desde que se prove a adesão psicológica do co-partícipe ou co-autor nesta forma delitiva.

5- BENS IMATERIAIS.

E os bens imateriais podem ser objeto de contrabando ou descaminho? Cremos que só no descaminho. Importar ou exportar livros, desrespeitando-se o direito imaterial, ou seja, os direitos do autor. Como o livro não é mercadoria proibida não tipifica o crime de contrabando, porém se houver fato gerador de tributo, configura o delito de descaminho.

JURISPRUDÊNCIA.

Não se exige para a configuração dos delitos de contrabando e descaminho qualquer outro requisito além do dolo genérico, de forma que basta a internação da mercadoria estrangeira ou de reingresso vedado, no território nacional, aquelas sem o pagamento dos impostos devidos, para que se consume o crime do artigo 334 do Código Penal – Apelação conhecida – Provimento negado. (TRF 4ª Região – AC 200404010394867- 7ª Turma – Relatora : Maria de Fátima Laborrecce – DJU 13-04-2005.

Logo, é mister que o dolo seja genérico. Neste sentido GUILHERME DE SOUZA NUCCI, em seu livro “Código Penal Comentado”, p.1049, elemento subjetivo do tipo: é o dolo. Não se exige elemento subjetivo específico, nem se une a forma culposa. Ele é formal, instantâneo e unisubjetivo”.

6- PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA OU DE BAGATELA. TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA – PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA OFENSIVIDADE.

Pergunta-se. Aplica-se o princípio da insignificância ou da bagatela nos crimes de contrabando e descaminho? Sim. O mestre Guilherme de Souza Nucci, a mesma obra já citada, pontifica: “ A introdução, no território nacional, de mercadoria proibida, mas de quantidade ínfima ou não pagamento de pequena parcela do imposto devido configuram típicas infrações de bagatela, possíveis de punição fiscal, mas não penal” (ob citada, p. 1051). Peculiaridades do caso que evidenciam não ter o recorrido agido dolosamente para fraudar o fisco”.

Essa orientação encontra respaldo na teoria da imputação objetiva, que exige a relevância do resultado jurídico. O fundamento se encontra no princípio constitucional da ofensividade, segundo o qual não há crime quando a ofensa ao bem jurídico é tão ínfima que o fato merece permanecer fora do campo do direito penal e baseia-se no art. 91, I, da CF de 88, donde extrai-se esse princípio da ofensividade, apud. Damásio Evangelista de Jesus, p. 1034, Código Penal, Edição 2007.

Se o valor do tributo não ultrapassar a R$ 2500,00 (dois mil e quinhentos reais), aplica-se o princípio da insignificância, do mesmo autor, p. 1035. O mestre motiva seu pensamento no fato que a lei pertinente à União desestimula o Executivo Fiscal contra o contribuinte que deve o quantum debeatur ali enfocado, daí tal critério para aplicação do princípio da bagatela.

7- CRIME CONTINUADO – CARACTERIZAÇÃO.

É possível a configuração do crime continuado nos crimes de contrabando ou descaminho? Sim, desde que a denúncia endereçada contra o réu seja tão somente do art. 334, caput, em sua modalidade e a redação da moldura do mesmo do tipo legal.

Se a denúncia mencionar o art. 334 – contrabando com descaminho e quadrilha – artigo 288 do CP e crime contra o Sistema Financeiro – Lei 7492 de 16 de junho de 1986, é insustentável que se mencione crime continuado nos termos do artigo 71 do CP que reza “quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie.” Ora o escopo da lei em sua objetividade jurídica visa amparar bens diferentes, no crime, em tese, previsto no art. 288 do CP visa proteger a paz pública e a lei 7492/1986 tem por objetividade jurídica a economia nacional. Ora, se são espécies diferentes, logo, pela hermenêutica, usando-se da interpretação gramatical e literal é patente que são espécies diferentes.

Logo não há que se falar em crime continuado, porquanto o caso vertente não subsume ao conceito legal. Há o brocardo nullum crimen nulla poena sine lege, bem como o princípio da legalidade contido no artigo 1º do Código Penal quando menciona da aplicação da lei penal “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”.

Celso Delmanto e outros, em sua obra, Código Penal Comentado, 7ª edição, Editora Renovar, 2007, p.845 – “consumação O caput do art. 334 é crime instantâneo de efeito permanente, não se confundindo com o crime permanente: a consumação ocorre no local em que o tributo deveria ser pago, pouco importando o local da apreensão ( STJ, RT 728/511).

No descaminho efetuado a bordo de aeronave, consuma-se o delito no local do pouso e competente é o juízo federal com jurisdição sobre a localidade. (TRF da 4ª Região, HC 17542, DJU 26.9.90, .22374).

A tentativa impossível de contrabando se o agente apresentou declaração de bagagem. (TFR – Ap 8477, DJU, 13.02.89, p. 460).

8- CONSIDERAÇÕES GENÉRICAS DE PENALISTAS SOBRE O ARTIGO 334 DO CP.

O eminente jurista alemão EDMUND MEZGER, em seu livro Derecho Penal, libro de estudio, parte especial, editoral bibliografia Argentina, edição 1954, assevera: p. 286- es um simples delicto de dano patrimonial, en cambio el peculiar delito, que proviene de derecho prussiano, consistente em la expocision a peligro de un buque mediante contrabando, previsto por el parágrafo 287 del Código Penal. (Veja Lizt e Schimidt 696-697- apud).

O direito penal alemão, em matéria de contrabando, difere do direito brasileiro quanto a objetividade jurídica, para o primeiro, é crime de dano patrimonial e para o segundo crime contra a administração em geral, mormente o erário público, por influência do direito prussiano. Para Giullio Battaglini, em seu livro Direito Penal, Parte Geral, Editora Saraiva, objeto do delito é aquilo contra que se endereça a ação humana constituída constitutiva do delito. Para estabelecer-se o objeto do crime, portanto faz-se mister verificar o que é que o delito visa
, o que é que o crime ofende e, ou ainda, se assim se preferir o que se põe o delito em contradição. É necessário distinguir o objeto jurídico da denominada objetividade jurídica do objeto material do crime”.

No contrabando, o objeto material ou físico do crime é mercadoria proibida do exterior e a objetividade jurídica é a Administração Pública. Logo, logicamente os conceitos são diferentes substancialmente.

No descaminho, o objeto do crime é o não pagamento do imposto ou direito, no todo ou em parte, de mercadoria pela entrada, pela saída ou pelo consumo, porém a objetividade jurídica é a mesma do nomen iuris do núcleo do artigo 334 do CP, ou seja, a Administração Pública. No descaminho o crime é de mera conduta, bastando a ação física do verbo iludir para a consumação desta figura delitiva, independentemente de resultado material, já no contrabando, o crime é de natureza material porque depende de resultado.

Ao meu ver, no descaminho não configura a tentativa, já no contrabando é possível. Todavia, sem quebra de reverência, ouso divergir do mestre Fernando Capez, Curso de Direito Penal, volume 3, p.516, “ Ocorre a tentativa quando o sujeito não consegue iludir a autoridade alfandegária e venha a ser pago antes de completar a entrada ou saída do território nacional com o produto”.

Em se tratando de crime formal ou de mera conduta, independentemente de resultado, bastando iludir o pagamento do tributo já se exaure, e além do mais, em crime de mera conduta não se admite tentativa.

No contrabando é de ação múltipla, há mais de um verbo identificador da ação física, ao passo de que no descaminho é unisubistente. Luis Regis Prado, com sua peculiar precisão, p. 891, assevera “ Tais modalidades se distinguem precisamente porque, “ enquanto o descaminho frauda o pagamento dos tributos aduaneiros, é grosso modo, delito de sonegação fiscal, ilícito de natureza tributária pois atenta imediatamente contra o erário público, o contrabando propriamente dito, a exportação ou importação de mercadoria proibida, não se enquadra entre os delitos de natureza tributária. Ou seja “proibida a exportação ou importação de determinada mercadoria o seu ingresso ou sua saída das fronteiras nacionais configuram um fato ilícito e não fato gerador de tributos ( Márcia Dometila Lima Carvalho – Crimes de contrabando e descaminho – p.04. “ Comentários ao Código Penal, p. 897).

Para o citado penalista italiano Giulio Battaglini “Quando, para caracterização de certo crime, é indispensável determinado objeto material, e este na espécie concreta não existe, o delito desaparece, por exemplo, quando ocorre a figura do crime impossível.” (trecho extraído da obra precitada, p. 139).

Com acerto, diz Heleno Cláudio Fragoso, “Lições de Direito Penal, p. 1176: “ A materialidade do contrabando consiste em importar ou exportar mercadoria proibida”. O contrabando constitui também um ilícito penal, sendo objeto da repressão na esfera administrativa, em que são importe sanções (confisco, multa)”, estranhas aos direito penal” (p.1174). A prisão do contrabandista e a consequente apreensão de mercadorias, regulam-se pelos princípios da prisão em flagrante”.

Examinando-se o acórdão da lavra do relator Luiz Vicente Cernichiaro, STJ, 3ª Seção, j. 4.5.95, ( DJU 115, de 19 de junho de 1995, p. 18628), extraído do livro Código Penal na Expressão dos Tribunais, de Mohamed Amaro, Edição Saraiva, 2007, p. 1002:

“O artigo 334 do Código Penal encerra diversas ações típicas. Diz-se crime permanente, o delito cujo resultado persiste enquanto persistir a conduta. É o caso do seqüestro. O contrabando e o descaminho nas figuras básicas configuram crime instantâneo. Bastam o ingresso da mercadoria proibida ou iludir o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, saída ou consumo. Não confundir com as formas assimiladas a contrabando e descaminho.

Julio Fabbrini Mirabete, “Manual de Direito Penal”, Parte Especial, 17ª edição, p. 387 “ Já se decidiu, também, que, sem o ânimo de lesar o fisco, não se tem como configurado o crime de descaminho, tanto mais quando cobrado pelo menos em parte os direitos relativos às mercadorias do estrangeiro” (RF 385,p285). Adiante, pondera: “Não existe mais, assim, como causa de extinção de punibilidade, o pagamento do tributo devido, perdendo sua vigência a Súmula 560, após ter entrado em vigor a Lei nº 6910. Também não se pode alegar a extinção da punibilidade pelo disposto nos Decretos Leis ns 2446/88 e 2457/88, textos estes de expressa natureza transitória. (RSTJ 55/286), p.389.

Celso Delmanto e outros. (Código Penal Comentado, 7ª edição, Renovar, 2007, p.845 – Consumação – o caput do artigo 334 é crime instantâneo de efeito permanente, não se confundindo com o crime permanente: a consumação ocorre no local em que o tributo deveria ser pago, pouco importando o local da apreensão (RSTJ, RT 728/511).

No descaminho efetuado a bordo de aeronave, consuma-se o delito no local do pouso e, competente, é o Juízo Federal com jurisdição sobre a localidade. (TRF da 4ª Região – HC 17542 – DJU 26.9.90, P. 22374).

Há tentativa impossível de contrabando, se o agente apresentou declaração de bagagem “ TFR Ap. 8477, DJU, 13.2.1989