Alguns Tabus do Direito.

Por Abrão Razuk

Tradicionalmente os tribunais entendem, salvo rara exceção que, em sede de habeas corpus, não pode o julgador, examinar matéria de prova e sempre que envolver, prova deve ser denegado,pois o impetrante deve provar de plano o constrangimento ilegal e o abuso da autoridade coatora. Posteriormente, evoluiu o entendimento no sentido de que se for prova pré-constituída é possível ser examinada e, então o julgador concluirá se houve ou não constrangimento ilegal ou abuso da autoridade dita coatora. Nossos argumentos são no sentido de que é possível o exame de prova, sem desvirtuar seu rito célere, ordenado pela lei processual, em nome do princípio da paridade processual, também chamado de “Nivelamento de armas”. Por quê o julgador quando denega o H.C examina a prova?

Ora, se para denegar o julgador examina a prova e de outro lado, por quê ele não pode examiná-la para sua concessão ? À época que compusemos o TRE, tivemos a oportunidade de participar do julgamento de certo HC, impetrado perante essa Corte Eleitoral e, como julgador vislumbramos ilegalidade praticada pela autoridade coatora e, com exame em prova concedemos o H.C só que ficamos vencidos, mas tive a honra de ser acompanhado pelo então Des. Marco Antônio Cândia e sustentei que era possível em nome da igualdade processual, desde que não houvesse desvirtuamento do rito, imposto pela lei de regência do habeas corpus. Agora, recentemente no H.C impetrado a favor do Governador José Arruda o Min. Marco Aurélio de Mello ao relatar e votar no colegiado do STF proferiu todo seu voto baseado em prova e pautou pela denegação.

Acho que já era hora de acabar com esse tabu.

Outro tabu indesejável. O magistrado quando concede o habeas corpus é obrigado a recorrer de ofício para o tribunal (juízo ad quem). Somos contrários à existência de recurso obrigatório como eficácia da sentença. Dever-se-ia existir só o recurso voluntário. Diminuiria a carga processual dos tribunais, sem prejuízo da eficácia da sentença e da segurança jurídica.

Outro tabu, a existência na lei dos registros públicos, no que tange ao instituto do registro torrens. Pelo seu desuso, ante o avanço dos serviços notariais e da computação e da tecnologia, essa parte de Lei 6.015 de 31/12/1973 – arts. 277 a 288, deveria ser derrogada. Outro tabu indesejável, pois ela caiu totalmente no desuso.

Outro tabu absurdo.

O réu que preenche os requisitos subjetivos e objetivos da transação penal tem direito à transação penal. Reza o art. 61 da lei 9.099/95: “consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comina para máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa”.

Adiante diz o mesmo diploma legal: “havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada não sendo caso de arquivamento, o MP poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direito ou multa, a ser especificada na proposta”.

A lei confere uma faculdade ao MP para a proposta de transação penal. Caso o MP não ofereça a proposta e o réu requerer a transação penal estando amparado pelo art. 61 dessa Lei e possuir bons antecedentes e primário tem direito subjetivo público. Se o réu pede jurisdição para o juiz, amparado em lei e por possuir um direito subjetivo público então, o magistrado tem o dever de dar ou não a prestação jurisdicional, pois entre a prerrogativa do MP da oferta ou não e a jurisdição deve prevalecer esse último e esse raciocínio dimana da interpretação dos princípios constitucionais e infraconstitucionais.

De outro lado, o MP oferece a proposta de transação e o réu não aceita, ao meu ver, o magistrado não pode dar a jurisdição de ofício. Aqui o réu deseja o prosseguimento do processo objetivando uma sentença.

A jurisdição no nosso sistema legal só pode ser dada quando pedida e por ser baseado no princípio dispositivo, salvo rara exceção como do art. 888, V do CPC que permite ao juiz retirar os menores da guarda dos pais “[…] menores castigados imoderadamente por seus pais, tutores ou curadores, ou por eles induzidos à prática de atos contrários á lei ou à moral”, aí a lei excepciona ou a lei conferir esse poder ao juiz, caso a caso, como matéria de ordem pública bem como outros exemplos, excepcionalmente que o juiz pode dar de cima pra baixo, ou de ofício, matérias como a carência de ação ou da prescrição.

Em regra, a jurisdição só pode ser dada pelo magistrado quando pedida pela parte ou interessado nos limites da lei processual.

Parece-nos que essa hermenêutica é bem coerente à luz de lógica jurídica. A doutrina avançada é nesse sentido exposto nesse artigo.

A jurisprudência sobre transação penal ainda é conservadora e aguarda ainda a posição do STF ao passo que o STJ entende que “a oferta da proposta da transação” cabe ao MP do qual divergimos ex radice.

Outro tabu, cabe a quem o monopólio da investigação penal?

Cabe ao Ministério Público ou ao Delegado de Polícia?

Ao meu ver, o monopólio da investigação penal cabe ao Delegado de Polícia.

O MP é dono da ação penal por força constitucional e do código de processo penal. Pode exercer a função de custos legis bem como de fiscal da lei Embora reconheçamos sua alta e nobre missão e de grande utilidade no combate ao crime, todavia, data venia, assim como é de sua competência exclusiva e indeclinável das funções acima que lhe foram atribuídas também não poderia interpretar diferentemente,sob pena de cometimento de hipertrofia de funções constitucionais. Creio que o Direito não permite interpretações divorciadas dos ditames da lógica e da segurança jurídica. Sobre o tema gostaríamos de ouvir opiniões dos operadores do direito para encontrarmos soluções justas que é a aspiração de todo jurista.

Esses tabus devem ser questionados pela comunidade jurídica para o bem da ordem jurídica e da justiça.

* Abrão Razuk – Ex. Magistrado, advogado e autor de dois livros “Da penhora” e “Enfoques do Direito Processual Civil”, é colaborador da Enciclopédia Saraiva com dois verbetes. – é membro e vice-presidente da Academia Sul-Mato-grossense de Letras – Campo Grande/MS – Especialização em Direito Processual Civil, pela PUC de SP, outubro de 1977 e Curso de Especialização em Direito Civil, pela Puc e Faculdade de Direito de CG, em junho de 1975, sendo coordenador pela PUC de SP Desembargador Renan Lotufo e Vice-reitor Celso Antônio Bandeira de Mello e I Curso de Aperfeiçoamento em Direito Tributário, agosto de 1978, pela PUC de SP e FDCG – Contato: e-mail abraorazukadv@hotmail.com