Enfoques Jurídicos Da Lei 11.340, De 07 De Agosto De 2006 (Lei Maria da Penha). Aspectos críticos.

ENFOQUES JURÍDICOS DA LEI 11.340, DE 07 DE AGOSTO DE 2006 (Lei Maria da Penha). Aspectos críticos.

Abrão Razuk – Advogado Militante

ESTA LEI POSSUI 46 ARTIGOS.

QUAL FOI O FIM DESTA LEI/?

EM SEU ARTIGO 1º: REZA QUE ELA CRIA MECANISMO PARA COIBIR A VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER NOS TERMOS DO PARÁGRAFO OITAVO DO ART.226 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
REZA QUE ‘O ESTADO ASSEGURARÁ ASSISTÊNCIA À FAMÍLIA NA PESSOA DE CADA UM DOS QUE A INTEGRAM, CRIANDO MECANISMOS PARA COIBIR A VIOLÊNCIA NO ÂMBITO DE SUAS RELAÇÕES.

Utilizando-se da hermenêutica, a primeira inconstitucionalidade foi na redação do artigo primeiro, quando colocou o vocábulo mulher não colocou também o vocábulo homem ferindo o princípio da isonomia. A norma constitucional em seu parágrafo oitavo estatui que “O ESTADO ASSEGURARÁ ASSISTÊNCIA A FAMILIA” Ora, numa relação afetiva seja casado, amigado, amasiado, concubinato, união estável, etc. o vocábulo é abrangente. À família como um todo e não só a mulher. A mulher isolada do contexto do homem, nenhum significado tem no sentido de família que a CF. visa proteger. Destarte, esta lei em seu art. 1º quando menciona só a mulher feriu tanto o preceito constitucional na redação do parágrafo oitavo como do art. 5º que consagra o princípio da isonomia. Aqui ao meu sentir está a primeira inconstitucionalidade.

“Ao intérprete não é dado distinguir onde a lei não.distingue”. Se a constituição visa proteger a família então, não é justo que a norma infraconstitucional desrespeite a mesma para excluir o homem e deixar somente a mulher. O legislador constitucional objetivou proteger a família e não somente a mulher e excluir os demais componentes do núcleo familiar ou da entidade familiar. Bastava somente o argumento jurídico à luz da hermenêutica da norma constitucional comparada com a norma infraconstitucional que é inferior na hierarquia das leis somente para não citar Kelsen. Basta este argumento de lógica irrespondível. (Também no campo da lógica formal, na construção do silogismo) se a premissa maior for falsa como é o caso, de incluir somente a mulher com exclusão do homem e dos demais membros da entidade familiar todo o encadeamento lógico levará ao sofisma, ou seja, à desigualdade, fato que o direito repulsa. Se o silogismo foi intencional no sentido de proteger somente a mulher com a exclusão dos demais, sabendo que viola o preceito da igualdade então, dir-se-á que houve um paralogismo, ou seja, o erro dirigido e intencional, medida feita sob o impacto da emoção e da mídia. Estamos vendo progressivamente o Poder da Mídia substituir o Judiciário, acabando com a teoria da tricotomia do poder) e isto é um a tendência muito perigosa para sociedade e para a justiça. É preferível deixar o Judiciário com todos os seus defeitos e virtudes julgar do que outrem.

O ENFOQUE DOS 46 ARTIGOS DESTA LEI.

Darei destaque somente aos artigos 5º, 7º, 17º e 41º.

Pelos mesmos fundamentos, o artigo quinto também é inconstitucional, quando menciona somente a mulher com a exclusão dos demais membros da unidade doméstica.

Os fundamentos são os mesmos do artigo primeiro.

O brocardo jurídico diz que “toda definição é perigosa”.

O legislador não precisava entrar em subjetivismo. Bastava à lei estar assim redigida: “para os efeitos desta lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher e o homem qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause dano”.

O mestre GUILHERME DE SOUZA NUCCI, em seu excelente livro, faz a seguinte observação: “A expressão já é, em si mesma, dúbia, afinal, há casos em que a violência contra a mulher ocorre no cenário das relações domésticas, sem contexto familiar (ex.: determinada pessoa agride mulher com quem coabita em uma pensão) bem como há situações em que se dá no contexto familiar, (mas não em relações domésticas) ex.: o pai agride a filha, (que já não vive com ele há muito tempo). Dever-se-ia considerar, portanto, a alternatividade, mencionando-se violência doméstica e familiar. Para buscar esgotar as situações, desdobrou-se o legislador em novas definições, muitas das quais contraditórias, equívocas e, em grande parte, abrangendo situações estranhas aos propósitos de proteger a mulher no âmbito do seu lar”. “LEIS PENAIS E PROCESSUAIS PENAIS COMENTADAS” P.1040 edição RT. 2007.

O artigo 6° reza: “a violência doméstica e familiar contra a mulher constitui uma das formas de violação dos direitos humanos”. Por este artigo rigorosamente em se tratando de direitos humanos, o processo enquadrado na “Lei Maria da Penha” seria da competência da Justiça Federal. Simples querela de casal iria parar na Justiça Federal.

No artigo 7° desta lei ao definir violência física, psicológica, sexual, violência patrimonial e violência moral. Entrou em subjetivismo e estes fatores ficam a critério do magistrado aferir se tipificou ou não tais condutas sob pena de cometimento de absurdos e injustiças. “Toda definição é perigosa”.

OUTRO ABSURDO DESTA LEI. Os artigos 17 e 41 devem ser examinados em conjunto, porque há pertinência entre ambos e o 17 é redundante e desnecessário parecendo que o legislador está com raiva do homem. Como se a cesta básica fosse deboche à mulher. Todavia, a mesma mulher no caso de acusação de aborto quando enquadrada no artigo 124 do código penal pode ser beneficiada pela cesta básica ou restrições de direito como prestação de serviços à comunidade.
A meu ver, o artigo 129 no caput como parágrafo primeiro poderia ser um divisor de águas, senão vejamos: o código penal quando traz o tipo penal I-incapacidade para as ocupações habituais, por mais de 30 dias, II – perigo de vida, III – debilidade permanente de membro, sentido ou função; IV – ACELERAÇÃO DE PARTO EM SEU PARÁGRAFO PRIMEIRO BEM COMO INCAPACIDADE PERMANENTE PARA O TRABALHO, enfermidade incurável, perda ou inutilizarão de membro, SENTIDO OU FUNÇÃO, DEFORMIDADE PERMANENTE E ABORTO ENTÃO, NESTAS HIPÓTESES, TODAS AS REGRAS ADOTADAS NESTA LEI DESDE QUE FOSSEM TANTO PARA O HOMEM COMO PARA A MULHER COM O APERFEIÇOAMENTO DESTA LEI QUE É PÉSSIMA, então os rigores da lei, Flagrante, Inquérito, prisão preventiva com obediência aos artigos 311 a 316 do CPP não como está redigida. Aqui que está o absurdo da lei e sua inconstitucionalidade, o legislador ao passar a pena para detenção de três meses a três anos tirou a possibilidade de a solução ser resolvida no Juizado Especial com a possibilidade da transação e sursis processual. Se a pena ficasse como está no código penal à lei daria um maior rigor nas hipóteses do artigo 129 parágrafos primeiro, segundo, terceiro (lesão corporal seguida de morte) e no caput lesão corporal leve e lesões de pequeno potencial lesivo iria para o juizado especial com a abrangência da lei tanto para o homem como para a mulher, não da forma dos artigos 7, 41, 18 e 19(medidas protetivas) – concessão sem contraditório e podendo o juiz rever sua decisão, portanto seu primeiro decisum não faz coisa julgada, só porque no pólo passivo está a mulher. A inconstitucionalidade tem por base o artigo 98, I da CF que prevê juizado especial como observa em excelente artigo o Promotor de Justiça Dr. RÔMULO DE ANDRADE MOREIRA p.83 SUBTRAINDO A COMPETÊNCIA DOS JUÍZADOS especiais criminais, a referida lei incidiu em flagrante inconstitucionalidade, pois a competência determinada expressamente pela CF não poderia ter sido reduzida por lei infraconstitucional. O texto constitucional é explicito ao garantir ao autor da infração penal de menor potencial ofensivo o procedimento oral e sumaríssimo. TRATA-SE DE MATÉRIA DE COMPETÊNCIA. Cappelletti “a conformidade da lei com a Constituição é o lastro causal que a torna válida perante todas”. O mestre CANOTILHO assevera: “UMA LEI ORDINÁRIA INTERPRETATIVA NÃO TEM FORÇA JURÍDICA PARA IM
POR UM SENTIDO AO TEXTO CONSTITUCIONAL, RAZÃO PELA QUAL DEVE SER RECONHECIDA COMO INCONSTITUCIONAL QUANDO CONTIVER UMA INTERPRETAÇÃO QUE ENTRE EM TESTILHA COMO ESTE”

Esta lei fere os princípios da igualdade e proporcionalidade.

A prevalecer à tese contrária (pela constitucionalidade do art. 41) uma injúria praticada contra a mulher naquelas circunstâncias não seria infração penal de menor potencial ofensivo interpretando o art. 41 de forma literal já uma lesão corporal leve, cuja pena é o dobro da injúria, praticada contra um idoso ou uma criança (que também merecem tratamento diferenciado do nosso legislador – Lei 10.741. 2003 e Lei 8.069 -90 é um crime de menor potencial ofensivo. No primeiro caso, o autor da injuria será preso e autuado em flagrante, responderá a inquérito policial, haverá queixa crime, etc. Já o covarde agressor não será autuado em flagrante, será lavrado um simples “Termo Circunstanciado”, terá a oportunidade da composição civil dos danos, da transação penal e da suspensão condicional do processo ( arts. 69,74,76 e 89 da Lei 9.099/95). Outro exemplo, em uma lesão corporal leve pratica de contra uma mulher, a ação penal independe de representação (é pública incondicionada), mas uma lesão corporal leve cometida contra um infante ou um homem de 90 anos depende de representação. Isto é um absurdo. Aqui há desrespeito ao princípio da proporcionalidade e da igualdade.

LESÃO GRAVE AO CONCEITO DA PRISÃO PREVENTIVA CONTIDA NO ART. 20 DESTA LEI.

Uma lesão corporal leve caput do art.129 se for mulher, o juiz pode decretar a prisão preventiva do agressor, sendo a pena de detenção, sem obediência aos requisitos essenciais para decretação desta medida de exceção contidos nos artigos 312 do CPP, instrução criminal, ordem pública, magnitude da lesão causada, ordem econômica etc. Qual é o escopo de decretação da prisão preventiva para amparar as medidas protetivas, que são autorizadas sem o contraditório e o devido processo legal – art. 22 desta Lei.
ARTIGO 22 DA LEI MARIA DA PENHA.
As medidas protetivas como a prisão preventiva, ferem vários princípios dentre os quais, o contraditório e as próprias leis vigentes; mormente nos requisitos clássicos da prisão preventiva sedimentados na jurisprudência cuja desobediência ocorre e a revogação da prisão preventiva poderá ocorrer via “habeas corpus”.

QUAIS SÃO OS INSTRUMENTOS PARA ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE?

Nosso sistema constitucional permite duas formas.
No sistema difuso que é o adotado pelo sistema constitucional brasileiro oriundo do sistema americano, a inconstitucionalidade pode ser somente entre as partes, denominada incidenter tantum.

“No STJ já se decidiu que o controle jurisdicional da constitucionalidade, no regime da constituição vigente, pode ser exercitado via de defesa (difuso), “incidenter tantum”, por todos os juízes, com efeitos inter partes” (STJ,la.T.ROMS 746!RJ,Rel. Min. Milton Luiz Pereira. E o outro é a ADIN .)

Parece-nos que já existe uma ação direta de constitucionalidade e a OAB NACIONAL tem legitimidade ad causam para a ADIN.

EM BRILHANTE ARTIGO, O ACADÊMICO DE DIREITO FELIPE BARBOSA, HOJE ILUSTRE COLEGA ADVOGADO, A QUEM AGRADEÇO SUA GENTILEZA EM NOS AJUDAR NA PESQUISA DESSE TEMA, FAZ A SEGUINTE OBSERVAÇÃO; POR FIM,QUESTIONO ;POR QUÊ,em vez de criar mecanismo para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher,não se cria mecanismo para coibir a violência doméstica e familiar contra a pessoa? JACINTO CASGTANHO MEMBRO DA FUNDAÇÃO PARA IGUALDADE EDUCACIONAL NA NOVA ZELÂNDIA EM QUE OS HOMENS SÃO AGREDIDOS PELAS MULHERES pgs. 37 e 38.

Conclusão do enfoque,com alguns reparos nessa lei e com a experiência do dia a dia e da jurisprudência de nossos tribunais,creio que ela será muito útil nos casos concretos quando efetivamente o homem usar de brutalidade e violência contra a mulher. Nosso ponto de vista que haja igualdade jurídica entre o homem e a mulher para o bom relacionamento entre ambos e respeito mútuo.

Tivemos a honra de participar dos debates sobre este tema tanto na OAB – MS como na TV – Programa Picareli.

Essas são algumas reflexões sobre essa matéria tão relevante para o direito.

Campo Grande, 17 de junho de 2013.

Abrão Razuk – Advogado Militante
e-mail – abraorazukadv@hotmail.com