STF deverá resolver insegurança jurídica sobre terceirização

A terceirização do trabalho tornou-se um dos temas mais julgados pela Justiça Trabalhista nos últimos anos, tendo, no mês de maio, o Supremo Tribunal Federal reconhecido repercussão geral sobre a questão, uma vez que não há definição clara na legislação do que se enquadraria como “atividade-meio” e “atividade-fim”, podendo gerar um passivo trabalhista gigantesco para as empresas que optam por terceirizar algumas de suas atividades ao invés de contratar funcionários próprios.

Em linhas gerais, a terceirização nada mais é do que a transferência de certas atividades da empresa, normalmente denominada como Tomadora de Serviços, para outra empresa distinta e especializada, comumente chamada de Prestadora de Serviços, que fornecerá seus empregados para a realização das atividades da empresa Tomadora dos Serviços.

O Tribunal Superior do Trabalho, em conformidade com a súmula 331 do TST, apenas admite a terceirização da “atividade-meio” da empresa Tomadora dos Serviços, sendo a terceirização da “atividade-fim” considerada ilegal. O grande óbice, no entanto, é definir o que seria “atividade-meio” e o no que consiste a denominada “atividade-fim” dentro dos mais variados ramos de atividade das empresas.

Poder-se-ia considerar, em diapasão com a doutrina e jurisprudência, atividade-meio como aquela que não é inerente ao objeto principal da empresa, tratando-se de um serviço necessário, mas que não tem relação direta com a atividade principal da empresa, não sendo considerado um serviço essencial. Já a atividade-fim, é aquela que abrange o objeto principal da empresa, a sua destinação, o seu empreendimento, normalmente expresso no contrato social.

Para a terceirização ser considerada lícita, além de abranger apenas a atividade meio do Tomador de Serviço, a Empresa Prestadora dos Serviços deve fiscalizar, controlar, subordinar e exercer o poder disciplinar sobre os seus empregados que desempenham as atividades no ente tomador, bem como gerar uma rotatividade de funcionários que prestem os serviços para que não ocorra a pessoalidade e gere vínculo com a Tomadora dos Serviços.

A empresa Tomadora dos Serviços deve ficar atenta ao cumprimento de todos os requisitos citados acima, além de tomar todos os cuidados necessários na hora da contratação da empresa que terceirizará os serviços, pois, mesmo que a terceirização seja considerada lícita, no caso de uma eventual condenação trabalhista da empresa Prestadora dos Serviços, a Empresa Tomadora responde subsidiariamente por todos os créditos trabalhistas em decorrência de sua culpa in elegendo e/ou in vigilando.

Qualquer dispositivo contratual entre empresa tomadora e empresa prestadora de serviços que determine a exclusão da responsabilidade subsidiária do ente tomador é nula de pleno direito, não tendo nenhuma eficácia em face do trabalhador, uma vez que tem o único objetivo deste tipo de cláusulas é fraudar a CLT e gerar prejuízos para os empregados.

Na hipótese da terceirização ser considerada fraudulenta ou abranger atividade fim, a responsabilidade pelo pagamento das verbas trabalhistas passa a ser da Empresa Tomadora de Serviços, ficando a empresa que intermediou a terceirização solidariamente responsável pelos créditos trabalhistas, justamente por ter participado na tentativa de fraudar a legislação e causar prejuízos aos empregados.

Como se observa, há uma linha extremamente tênue entre considerar a terceirização lícita ou ilícita, ficando sua legalidade absolutamente vinculada ao entendimento conflitante de juízes em considerá-la como “atividade-meio” ou “atividade-fim”, podendo, dependendo da compreensão firmada, gerar responsabilidades absolutamente diferentes para a empresa Tomadora dos Serviços e, consequentemente, lhe trazer prejuízos de grande monta.

O STF, sem dúvidas, não terá tarefa fácil em estabelecer os limites da terceirização e principalmente definir os parâmetros do que seria uma atividade meio ou atividade fim, sendo este, em razão da insegurança jurídica que o reveste e o interesse de inúmeros empresários, um dos mais importantes temas a ser julgado pela nossa Suprema Corte.

Por Henry Magnus