Cobrança de multa sobre base de cálculo aumentada por juros é ilegal

Autor: Pedro Colarossi Jacob e Luiz Roberto Peroba Barbosa (*)

 

A cobrança de multa calculada sobre base de cálculo majorada pelos juros moratórios em vigor no Estado de São Paulo consiste em prática arbitrária e ilegal da Fiscalização, segundo recente posicionamento de diversos juízes do Tribunal de Impostos e Taxas da Secretaria da Fazenda Estadual (TIT-SP).

É certo que ao deixar de cumprir com suas obrigações, o contribuinte está sujeito ao pagamento do imposto devido e às multas previstas em lei. Contudo, no Estado de São Paulo, as autoridades fiscais insistem em aplicar os juros moratórios previstos na legislação estadual sobre a base de cálculo das multas a partir de seus respectivos fatos geradores, mesmo sem haver previsão legal para essa prática.

A conduta da fiscalização estadual faz com que o valor a ser exigido seja distorcido, alcançando patamares que deixam de ser razoáveis. A título exemplificativo, vale observar hipótese em que determinado contribuinte receba, em abril de 2017, auto de infração para cobrança de R$ 100,00 de ICMS, que deixaram de ser pagos em abril de 2012, sendo aplicada a multa de 50% do valor do imposto pela falta do recolhimento. Nesse caso, na autuação, será exigida multa no valor de R$ 86,28, já que a base de cálculo da multa corresponderia a R$ 172,55, justamente em razão da Fazenda estadual considerar que a base de cálculo da multa deve corresponder ao valor do principal atualizado pela taxa dos juros moratórios estaduais.

Segundo os representantes fazendários, esse procedimento encontraria amparo na interpretação conjunta dos artigos 85, prágrafo 9º, e 96, inciso II, da Lei Estadual do ICMS (Lei 6.374/89) e do artigo 565, parágrafo 4º do Regulamento do ICMS (RICMS-SP”). Contudo, apenas o dispositivo do RICMS-SP determina que a atualização do valor básico para cálculo da multa será efetuada com base nos juros de mora a partir do fato que deu origem ao imposto.

Ocorre que o artigo 85, parágrafo 9º, da Lei 6.374/89 prevê tão somente que os valores das multas devam ser atualizados, atualização essa que deveria ocorrer pela aplicação de índice de correção monetária, o que não existe mais no Estado de São Paulo desde 1º de janeiro de 1999, quando a Lei 10.175/98 suspendeu a atualização monetária dos débitos fiscais. Já o artigo 96, inciso II, Lei 6.374/89, dispõe que os juros sobre a multa devem incidir apenas a partir do segundo mês subsequente ao da lavratura da autuação.

Não havendo previsão de índice de correção monetária na legislação estadual, não há que se falar em aplicação dos juros moratórios. Os juros moratórios possuem natureza distinta da correção monetária. Enquanto os primeiros visam indenizar o credor pelo prejuízo no atraso do pagamento do imposto, a segunda visa preservar o valor do patrimônio. Assim, tem-se como demonstrado a ausência de previsão legal para a aplicação de juros de mora sobre a base de cálculo da multa e, por consequência, a ilegalidade do artigo 565, parágrafo 4º do RICMS-SP, que extrapola o conteúdo da legislação estadual.

Nesse sentido, vale observar que existem recentes decisões do TIT-SP que passaram a reconhecer a ilegalidade dessa prática. Cite-se aqui trecho de voto vencedor em julgado da 12ª Câmara do TIT-SP, em que foi reconhecido que “a previsão do artigo 85, parágrafo 9º da Lei 6.374/89, segundo o qual as multas ‘devem ser calculadas sobre os respectivos valores básicos atualizados’, não pode ser aplicada sobre uma atualização monetária inexistente. Aqui o termo ‘atualização’ deve ser equiparado a ‘correção’, e não a juros, ante a grande diferença entre esses (juros) e aqueles (atualização e correção)”.

Nesse mesmo julgado, foi reconhecido que “ainda que se pudesse equiparar ‘atualização’ a ‘juros’, o cálculo efetuado pela fiscalização esbarraria no obstáculo do artigo 96, que veda qualquer aplicação de juros sobre a multa até o segundo mês subsequente ao da lavratura do AIIM. Ora, se a aplicação dos juros sobre a multa não pode ocorrer até essa data (segundo mês subsequente ao da lavratura do AIIM), não se pode, evidentemente, sustentar a incidência de juros em período anterior à lavratura do AIIM”.

Vale ressaltar ainda que esse entendimento é compartilhado pela 10ª Câmara do TIT-SP que reconhece que o RICMS-SP “extrapolando sua esfera de competência (…), determinou a incidência da multa sobre o valor do principal após sua submissão aos juros moratórios disciplinados na Lei 13.918/09”.

Muito embora ainda não haja decisão definitiva da Câmara Superior do TIT-SP, que reconheça a impossibilidade da aplicação dos reconhecidamente abusivos juros de mora previstos na legislação paulista sobre a base de cálculo das multas, o crescimento do número de julgados, ainda que se trate decisões não definitivas, pode sinalizar futura alteração no entendimento majoritário do tribunal em favor dos contribuintes. É importante que os contribuintes continuem a contestar esse procedimento fiscal para que o tema seja debatido no âmbito do TIT-SP e para que assim possam surgir mais precedentes favoráveis.

 

 

 

 

Autor: Pedro Colarossi Jacob é advogado associado da área tributário do Pinheiro Neto Advogados.

 Luiz Roberto Peroba Barbosa é sócio da área tributária do Pinheiro Neto Advogados.