A discriminação positiva em favor das mulheres

Discriminação positiva visa dar às mulheres oportunidades iguais, equilibrando mercado de trabalho. Este artigo toma como base o que vem acontecendo na União Européia com referência as medidas de discriminação positiva em favor das mulheres para que estas

Robson Zanetti

O presente artigo toma como base o que vem acontecendo na União Européia com referência as medidas de discriminação positiva em favor das mulheres para que estas venham a ocupar o mesmo espaço que os homens no mercado de trabalho.

A discriminação positiva em favor das mulheres não quer dizer que estas tenham ou não mais capacidade que os homens, mas sim, o que está evidente, é que deve haver uma maior igualdade de oportunidades entre homens e mulheres( 1 ), diante das desigualdades materiais objetivamente justificáveis ( 2 ) encontradas na sociedade.

É importante que fique claro ao leitor que ainda não se discute se o homem é mais ou menos capaz que a mulher.

1. A igualdade de oportunidades entre homens e mulheres no mercado de trabalho

O artigo 2 do parágrafo 4º da diretiva 76/207/CEE ( Comunidade Econômica Européia, hoje União Européia ) estabelece que o princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres não impede a adoção ou a manutenção de medidas visando a promover a igualdade de chances entre homens e mulheres, em particular, remediando as desigualdades de oportunidades existentes entre eles no que diz respeito as desigualdades quanto ao acesso ao emprego, a promoção e a formação profissional.

Esta diretiva autoriza certas derrogações a igualdade de tratamento entre homens e mulheres, como por exemplo, quando se fala da proteção a maternidade.

O Estado pode favorecer as mulheres em virtude de sua condição biológica e por ocasião da relação particular entre a mãe e a criança no período após o parto .

A Corte de Justiça da Comunidade Européia, recentemente, quando julgou o caso Kalanke, limitou a admissibilidade da adoção de medidas discriminatórias positivas referente a diretiva nº 76/207/CEE.

Ela se pronunciou sobre a compatibilidade de uma lei adotada pelo Land de Brême, com relação a diretiva nº 76/207/CEE, relativa a colocação em prática do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no que se refere ao acesso ao emprego, a formação e a promoção profissional e as condições de trabalho nos serviços públicos.

A disposição submetida a apreciação consentia ” automaticamente, a qualificações iguais entre candidatos de sexo diferentes, em vista de uma promoção, uma prioridade às candidatas nos setores em que as mulheres eram sub-representadas, considerando que existe sub-representação quando as mulheres não representam ao menos a metade dos efetivos de diferentes graus da categoria pessoal e niveis de função previstos no organograma da empresa » .

Nesta decisão, a Corte de Justiça, seguindo as conclusão do advogado geral Tesauro, constrói seu posicionamento sobre a distinção entre as medidas favorecendo a igualdade de oportunidades e a modera impondo uma igualdade de resultados. Somente as primeiras estariam conforme ao que estabelece o direito comunitário.

A Corte determina de forma precisa suas competências e deixa aos Estados-membros e ao Conselho o cuidado de elaborar a política social de sua escolha, assim, ela autoriza medidas nacionais no que diz respeito ao acesso ao emprego e compreendida a promoção que, favorecendo especialmente as mulheres, tem por objetivo melhorar sua capacidade de concorrer no mercado de trabalho e perseguir uma carreira no mesmo pé de igualdade que os homens.

A Corte ainda afirma, como fez o Conselho, que as normas jurídicas existentes sobre a igualdade de tratamento, que tem por objeto a igualdade entre homens e mulheres e que visam conceder direitos aos indivíduos são insuficientes para eliminar toda a forma de desigualdade de fato se, paralelamente, algumas ações não forem tomadas por parte dos Governos e de certas organizações visando compensar os efeitos prejudiciais que para as mulheres ativas, resultam de atitudes de comportementos sociais e de estruturas da sociedade.

2. A desigualdade objetivamente justificável diante de uma situação de fato

O legislador permite um tratamento diferente em situações comparáveis quando a diferença é objetivamente justificável por uma razão de fato existente na vida social.

A Corte entende que neste caso, um regime de quotas entre homens e mulheres pode contribuir a superar as desvantagens atualmente suportadas pelas mulheres e contribuir para uma melhor igualdade de oportunidades entre homens e mulheres.

A Corte ainda afirma que a regra nacional prevendo no momento de uma promoção, que as mulheres possuindo uma qualificação igual àquela de seus concorrentes homens, se beneficiem automaticamente de uma prioridade de emprego nos setores de atividades onde elas estão em menor número que eles, ao nível de postos de trabalho considerados, provoca uma discriminação fundada em uma razão de sexo.

A discriminação positiva, conforme julgou a Corte de Justica da Comunidade Européia ( CJCE ) visa eliminar ou reduzir as desigualdades de fato podendo existir na vida social .

No caso Kalanke, é admitido implicitamente pelo juiz e expressamente pelo advogado geral que a desigualdade de fato deve ser combatida por uma discriminação de direito.

A Corte, acompanhando o advogado geral, assimila a preferência consentida as mulheres, desde que estas sejam igualmente qualificadas e de serem sub-representadas em um sistema baseado em quotas.

A discriminação positiva em favor das mulheres visa a favorecer os grupos considerados como desfavorecidos. A adoção de medidas de discriminação positiva visa a corrigir os efeitos negativos decorrentes da desigualdade material.

Na Bélgica, as autoridades públicas realizaram tímidos avanços na adoção ou imposição da discriminação positiva em favor das mulheres. A lei belga de 24 de maio de 1994 promove uma repartição equilibrada entre homens e mulhres sobre as listas de candidatos às eleições ( Lei de 24 maio de 1994 visando a promover uma repartição equilibrada entre homens e mulheres nas listas de candidaturas às eleições ) .

No Brasil, à Lei nº 9.504/97 estabelece em seu artigo 10, parágrafo 3º, que trinta por cento e no máximo setenta por cento das vagas serão destinadas para candidaturas de cada sexo. A lei não diz qual o sexo seria o privilegiado, mas ela o induz à interpretação como « reserva feminina « , como afirma Walmor Stédile. De tal interpretação resulta a existência de uma discriminação positiva em favor das mulheres.

No espaço normativo europeo a problématica das discriminações frequentemente se referem as mulheres. Assim, nós já citamos a diretiva de 9 de fevereiro de 1976 ( Diretiva 76/207/CEE ) e temos ainda a resolução do Conselho de Ministros de 7 de junho de 1984 relativa as ações visando combater o desemprego das mulheres, a qual afirma que ” devem ser colocadas em prática ou perseguidas no quadro de políticas e práticas nacionais as seguintes orientações : ( … ) concentrar as preferências de recrutamento, onde elas existem, sobre as pessoas mais desfavorecidas no mercado de trabalho, onde muitas são mulheres, adotar medidas adequadas para promover uma participação maior das mulheres visando obter um melhor equilibrio, nos setores que estão por vir, notadamente aqueles de alta tecnologia ( … ) ” Resolução 84/C 161/02 do Conseil de 7 junho de 1984 relativa as ações visando a combater o desemprego das mulheres.

Um outro caso, conhecido por Marchall, trata de um litígio que opõe o Sr. Marchall ao Land Nerdrhein-Westfalen a propósito de sua candidatura a um posto de promoção em um centro escolar na Alemanha.

O Sr. Marchall apresenta sua candidatura a uma promoção a um posto de trabalho e ele foi informado que um concorrente com as mesmas qualificações ocuparia o posto…

A Corte decide neste caso, que é lícita a regra nacional que obriga, diante da mesma qualificação, os candidatos de sexos diferentes quanto a sua aptitude, a sua competência e aos seus préstimos profissionais, a promover prioritariamente as candidatas nos setores de atividades do serviço público onde as mulheres são menos numerosas que os homens ao nível do posto considerado, com exceção, que algum motivo faça a balança pender a algum dos lados.

Conclusão

Existe discriminação positiva em favor das mulheres, porque normalmente os candidatos são promovidos preferencialmente as candidatas em razão das tarefas vinculadas ao lar e a família desempenhadas pelas mulheres. As mulheres organizam seu tempo de trabalho de maneira menos flexível ou se fazem ausente em razão de gravidez, do nascimento e decorrente de períodos de amamentação e, são por estas razões de fato, que se deve permitir a discriminação positiva em favor da mulheres.

A diferença entre os dois casos citados Kalanke e Marchall, consiste em que a disposição em causa não é rigida e comporta uma “cláusula de abertura”, oferecendo uma certa margem de apreciação as jurisdições nacionais .

A discriminação positiva em favor das mulheres visa dar a estas as mesmas oportunidades e equilibrar o mercado de trabalho.

As regras sobre a discriminação positiva visam reservar as mulheres o uso de certos direitos ou mesmo em lhes recusando o exercício de certas atividades nefastas a fim de garantir o equilíbrio no mercado de trabalho.

Robson Zanetti é especialista em Direito pela Università Statale di Milano, mestre e doutorando pela Universitè de Paris 1 ( Panthéon – Sorbonne ).