A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS

Este ano de 2007 promete grandes emoções aos contribuintes e o fisco federal, já que algumas discussões gigantescas, as quais estão sendo travadas perante o Supremo Tribunal Federal, devem ter seu desfecho.

Um delas é justamente a não-inclusão na base de cálculo para pagamento do PIS (contribuição social ao Plano de Integração Social) e COFINS (contribuição social para o Financiamento da Seguridade Social) dos valores recolhidos a título de ICMS (imposto sobre circulação de mercadorias e serviços).

No Recurso Extraordinário nº 240.785-2/MG, já contando com 6 votos favoráveis ao contribuinte, há alegação sobre a inconstitucionalidade de tal inclusão, tendo em vista que o ICMS não pode integrar o conceito de faturamento ou sequer receita, vez que não se trata de valor obtido pela atividade mercantil da empresa, descrita no seu contrato social, com a venda ou prestação de serviços, não havendo ganho financeiro em favor da empresa, mas se trata tão somente de ônus fiscal.

Uma vez que se trata de valor a ser recolhido ao fisco estadual, não gera riqueza à empresa e não pode ser considerada como faturamento e muito menos receita, restando violado o inciso I do artigo 195 da Constituição Federal.

Seguindo essa linha de pensamente e já havendo a declaração da inconstitucionalidade do §1º do artigo 3º da Lei 9.718/98, a qual foi referendada pela Emenda Constitucional nº 20/98, onde houve violação a competência residual da União Federal para instituir imposto e contribuições, tal argumento somente vem a suplantar a tese da não-inclusão do ICMS na base de cálculo.

Nem se alegue que as Leis nºs. 10.637/2002 e 10.833/20003 tenham mudado o conceito da base de cálculo do PIS e COFINS, constando a receita total obtida pela pessoa jurídica, pois o ICMS não se enquadra no conceito de faturamento e tampouco de receita.

A propósito, trago à baila trecho de sentença proferida pela ilustre Magistrada da 2ª Vara Federal de Curitiba-PR, Drª Gisele Lemke, a qual em brilhante decisão, concedeu segurança a um determinado contribuinte, deixando claro o posicionamento do Eminente Ministro Marco Aurélio, relator no RE nº 240.785-2/MG, nos seguintes termos:

“…
No RE n. 240.785-2/MG, ainda pendente de julgamento junto ao Supremo Tribunal Federal, há 6 votos (e, portanto, a maioria), no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. Em seu voto, o relator, Ministro Marco Aurélio, afirma que o PIS e a Cofins só podem incidir sobre o faturamento e que não se pode considerar que o ICMS componha o faturamento dos contribuintes, já que não se trata de receita própria das empresas, decorrente de venda de mercadorias, mas sim de receita arrecadada pelo contribuinte para se repassada ao Estado.
…
Ante o exposto, Concedo a segurança requerida, para o fim de reconhecer o direito da impetrante de não recolher o PIS e a Cofins sobre o montante relativo ao ICMS, bem como para autorizar a compensação dos valores indevidamente pagos pela impetrante a esse título nos últimos 10 anos (14/11/96), acrescidos da Selic, desde a data do pagamento indevido.” (in, Revista Dialética de Direito Tributário, nº 139, abril 2007, pág. 212/213).

Muito embora tal explanação esteja embasada em argumentos jurídicos fortes, há robusta corrente doutrinária em contrário, podendo haver até reversão na decisão final do Recurso Extraordinário em comento, seguindo o voto do Ministro Eros Grau, que, no referido RE nº 240.785-2/MG, entendeu que o ICMS é imposto indireto, estando agregado ao preço da mercadoria e, por conseguinte, deve integrar a base de cálculo, por se configurar como faturamento.

Rezemos para que tal reversão não ocorra, pois seria mais um infeliz baque aos tão sacrificados contribuintes.

Éderson Ribas Basso e Silva é advogado em Umuarama-PR