A polêmica natureza indenizatória do SUS

Por Fábio Garro e Ricardo Montu

O ressarcimento ao SUS, obrigação criada pelo artigo 32, da Lei 9.656/98, sempre suscitou muitas discussões acerca de seu fundamento, legalidade e mesmo constitucionalidade.

Ainda tramita no Supremo Tribunal Federal, ação direita por inconstitucionalidade ajuizada pela Confederação Nacional de Saúde, na qual diversos dispositivos da Lei 9.656/98 foram impugnados e, dentre eles, a obrigação de ressarcimento ao Estado, pelas OPS, do uso, pelos beneficiários destas, da infra-estrutura pública de saúde.

Entendo que esta previsão legal nasceu fulminada por inconstitucionalidade material, mas esse exame ficará para outra oportunidade, pois o objetivo deste artigo é a análise do Índice de Valoração do Ressarcimento – IVR, criado pela Resolução Normativa n.º 251/2011. Tal resolução veio a alterar a redação do artigo 4º, da Resolução Normativa 185/2008, que passou a ter a seguinte redação:

Art. 4° O valor de ressarcimento ao SUS resulta da multiplicação do Índice de Valoração do Ressarcimento – IVR, estipulado em 1,5 (um virgula cinco), pelo valor lançado no documento do SUS de autorização ou de registro do atendimento.

§ 1º O valor lançado no documento de autorização ou do registro do atendimento é obtido com base nas regras de valoração do SUS e na Tabela de Procedimentos Unificada do Sistema de Informações Ambulatoriais e do Sistema de Informação Hospitalar SAI/SIH – SUS.

§ 2º A regra prevista neste artigo se aplica aos atendimentos das competências a partir de janeiro de 2008.

Em linhas gerais: todos os eventos passíveis de ressarcimento ocorridos a partir de 01/01/2008 deverão ser ressarcidos pelas OPS em valor equivalente ao previsto para o evento na Tabela do SUS, mais 50%.

Levando-se em consideração a natureza jurídica do ressarcimento ao SUS, questiono: a estipulação do IVR, pela ANS, estaria conforme a legalidade que se espera dos atos administrativos emanados do ente regulador?

Ao longo de mais de uma década, muito se discutiu acerca da natureza jurídica do ressarcimento ao SUS. As OPS reclamavam tratar-se de um novo tributo e que, desta forma, não poderia ter sido instituído por lei ordinária, mas sim por lei complementar, respeitados todos os princípios que regem o sistema tributário nacional.

O Poder Judiciário, entre a cruz a e espada e diante de um passivo de milhares de processos sobre a matéria, pelo Tribunal Pleno do Tribunal Regional Federal da 2ª Região – Corte que concentrou a grande maioria dos processos onde se discutiu a questão – no julgamento de argüição por inconstitucionalidade suscitada por sua Quarta Seção Especializada, reconheceu que a obrigação prevista no artigo 32, da Lei 9.656/98 é de natureza civil indenizatória.

Ainda que não examinado o mérito da ADI 1.931-8, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento de alguns recursos, ainda que de forma não tão contundente, vem declarando que à época da concessão da medida cautelar na ação proposta pelo CNI, já teria seu Relator, Min. Maurício Correa e a própria Corte, reconhecido a natureza indenizatória – e portanto civil – do ressarcimento ao SUS.

Pois bem. Em se tratando de obrigação legal de natureza civil ressarcitória, o instituto deve atender as regras gerais – e eventualmente especiais – do Direito Civil, acerca do regime das obrigações. O fundamento primaz que levou ao reconhecimento civil do dever legal das OPS em indenizarem ao SUS, resultou do raciocínio de que as mesmas, quando seus beneficiários socorrem-se da infra-estrutura pública de saúde, aproveitam vantagem indevida, isto é, enriquecimento sem causa.

No raciocínio que levou à sedimentação da jurisprudência sobre o assunto, a transferência do “gasto” ao sistema público, para a cobertura de um evento ocorrido em favor de um indivíduo beneficiário de “Plano de Saúde”, acarretaria para este o ganho da contraprestação contratualmente devida para a garantia de cobertura de evento futuro e incerto, sem a ocorrência do ônus de prover o atendimento.

Trocando em miúdos, as OPS estariam aproveitando apenas os bônus de sua atividade, sem os ônus decorrentes da execução de seus contratos.

Ora, no Direito Civil, o enriquecimento sem causa é hipótese indesejada e tem seu regime ditado pelos artigos 884 a 886, da Lei 10.406/2002. A norma é clara ao dispor que “aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários”.

Da simples leitura do artigo 884, do Código Civil, resta evidente a inadequação da instituição do IVR pela RN 251/2011, que pode ser traduzida na seguinte sentença: se a lei civil diz que aquele que enriqueceu à custa de outro indevidamente deve restituir o indevidamente auferido monetariamente corrigido, por quê, na hipótese do ressarcimento ao SUS, essa restituição dever ocorrer com o acréscimo de 50%?

Parece-me claro, então, que a execução do ressarcimento ao SUS mediante a aplicação do IVR, confere ao Estado a possibilidade de enriquecer sem causa. Além de ressarcir a infra-estrutura pública de saúde, as OPS ainda estariam remunerando, sem qualquer justificativa, os cofres públicos pelo atendimento aos seus beneficiários.

Em conclusão, tenho por certo que o IVR é ilegal, pela contraditoriedade acima apresentada e que o ressarcimento ao SUS, nos moldes da RN 251/2011, é inexeqüível. O dever legal de ressarcir ao SUS não pode servir de permissivo ao locupletamento imotivado do Estado, por meio, aqui sim, de uma nova fonte de receita, instituída por norma administrativa emanada do agente regulador.

Fábio Garro Advogado.

Ricardo Montu é advogado em São Paulo. Pós-graduado em Direito Comercial/Societário pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Professor de Estratégia Empresarial e Direito Comercial no Centro Universitário Radial / Universidade Estácio de Sá

Revista Consultor Jurídico, 13 de agosto de 2011