A Responsabilidade Civil Médica e o Novo Código Civil

Roberto Lauro Lana

Tradicionalmente, a responsabilidade médica tem sido caracterizada pela doutrina e pela jurisprudência como uma obrigação de meios, salvo algumas exceções, como por exemplo, no caso da cirurgia plástica estética e da dermatologia cosmética, em que se considera uma obrigação de resultados. Tal entendimento parece estar definitivamente consagrado pela corrente predominante de juristas, embora tenha se fixado pela interpretação teleológica da norma jurídica do artigo 159 c/c artigo 1523. Outrossim, o artigo 1545 do Código Civil, ora suprimido no novo código, tratava especificamente da obrigação dos médicos, cirurgiões, farmacêuticos, parteiras e dentistas, de satisfazer o dano nos casos de culpa provada. O tema referente às obrigações derivadas dos atos ilícitos tem estado sempre presente na legislação ordinária, principalmente após o advento da Lei 8.068/90 (Código de Defesa do Consumidor), a qual no seu artigo 14  4º excepciona a responsabilidade dos profissionais liberais, caracterizada pela demonstração de uma das três modalidades de culpa provada, ou seja, por imprudência, imperícia ou negligência.

Todavia, o novo Código Civil, instituído pela Lei 10.406/2002, que entra em vigor a partir de 01/01/2003, na dicção do artigo 927 parágrafo único, estabelece que haverá obrigação de reparar, aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, e que tal obrigação existe, independente de culpa (grifos nossos), nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem (grifos nossos). O enunciado do artigo 927 exclui totalmente o conceito da necessidade de verificação da culpa, conforme estava contida no artigo 159 do Código Civil atual. Na conceituação do ato ilícito, o novo Código Civil remete ao artigo 187, caracterizando-o como o ato cometido pelo titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé, ou pelos bons costumes. E o artigo 186 define como ato ilícito, a violação do direito ou causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, suprindo a lacuna do artigo 159 do Código atual, o que representa, induvidosamente, uma pacificação do amplo entendimento doutrinário e jurisprusdencial até hoje existente sobre a matéria. Aliás, de acordo com a visão do principal coordenador da redação final do Código, o eminente e preclaro jurisconsulto pátrio, Prof. Miguel Reale, em matéria publicada no Estado de São Paulo, e reproduzida na Internet , três são os princípios fundamentais que regem a interpretação do novo Código Civil, citando-os: a eticidade, a socialidade, e a operabilidade, que constituem os verdadeiros pilares da doutrina. Pela ordem, a eticidade significando a ruptura com o formalismo jurídico, a socialidade representada pela superação do caráter individualista em favor do coletivo, e a operabilidade caracterizada pela decisão de facilitar a interpretação e a aplicação das normas pelos operadores do Direito.

No campo das obrigações, embora o Código não prescinda totalmente da teoria da responsabilidade subjetiva baseada na culpa, uma vez que ela se acha claramente definida no artigo 951, a extensão do conceito da obrigação de indenizar fundada na responsabilidade objetiva do profissional parece estar bem delineada no artigo citado no parágrafo precedente deste comentário. Com relação ao tema em epígrafe, distingue-se classicamente três teorias da imputação causal da culpa (ou da conduta) ao agente, a saber:

1. Teoria da equivalência dos antecedentes;
2. Teoria da causalidade adequada;
3. Teoria da causa eficiente.

A primeira, mais conhecida como teoria da conditio sine qua non vem disciplinando, há várias décadas, o nosso ordenamento jurídico na área penal; a segunda tem sido caracterizada como a doutrina predominante que rege nosso Código Civil, enquanto a terceira representa uma mitigação da primeira teoria, segundo a qual o evento danoso jamais ocorreria se determinado conjunto de causas não estivesse presente no nexo de causalidade, embora uma delas exsurge como a causa necessária, enquanto as demais apenas estabeleceriam causas complementares para a produção do evento. Tal construção se nos afigura mais lógica no entendimento da responsabilidade médica, visto existir uma multiplicidade de fatores causais, na maior parte, ou mesmo, na totalidade dos casos. Não se trata aqui de defender a irresponsabilidade do ato médico, e sim, de determinar objetivamente o agente que deu causa ao evento, ou pelo menos, cuja ação culposa se revelou mais lesiva ao bem jurídico em questão. Sob o aspecto prático, pode-se enumerar a participação da equipe médica, as condições hospitalares, a influência de fatores imprevisíveis externos ou internos, ou a ação de terceiros estranhos à relação médico-paciente, e ainda a própria culpa do paciente.

A doutrina da responsabilidade civil seja ela extracontratual ou contratual, em razão do avançado desenvolvimento das ciências e da tecnologia, tem erigido, ao longo dos anos, a tese da responsabilidade sem culpa. Primeiramente, através da infortunística derivada dos acidentes de trabalho, e subseqüentemente, da própria responsabilidade do Estado, a teoria do risco nasceu na França, no final do século XIX. O causador do dano só se exime da obrigação de indenizar caso fique demonstrado a exclusão do nexo de causalidade, sem se atentar para a presença do fator culpa. Historicamente, apesar da base do Direito Positivo pátrio ter se fundado quase exclusivamente na figura da responsabilidade subjetiva, baseada na culpa provada, seja através de quaisquer de suas três formas clássicas, a imprudência, a imperícia ou a negligência, parece-nos que o entendimento da mens legis do legislador em face do novo Código Civil se afigura diverso, isto é, procura alargar o conceito da responsabilidade objetiva baseada na teoria do risco.

Na lição do douto Desembargador Sérgio Cavalieri , cinco paradigmas clássicos exsurgem da teoria do risco globalmente considerada, a saber:

1. A teoria do risco criado;
2. A teoria do risco profissional;
3. A teoria do risco excepcional;
4. A teoria do risco-proveito;
5. A teoria do risco integral.

Se examinarmos cada uma delas em relação ao risco da atividade médica, podemos concluir que apenas as duas primeiras se aplicam ao caso em tela, ou seja, as teorias do risco criado e a do risco profissional. Evidentemente, a teoria do risco-proveito, entendida como aquela em que o agente que usufrui benefício da relação contratual, deve também arcar com o ônus que dela deriva, segundo a conhecida máxima latina ubi emolumentum, ibi onus, não se aplica ao caso em tela, exceto para as pessoas jurídicas ou cuja finalidade social e econômica seja a de auferir lucro em proveito da restituição ou manutenção da saúde alheia. Da mesma forma, a teoria do risco excepcional e a do risco integral não pertinem ao direito obrigacional dos profissionais médicos, visto prescindirem até mesmo, no caso da segunda, da demonstração do nexo causal. No mesmo sentido, Caio Mário já vinha postulando há décadas tal entendimento.

Por outro lado, parece claro que a doutrina e a jurisprudência inclinam-se favoravelmente a considerar como atividades de risco, todas aquelas que colocam em risco a vida e a saúde humana, estendendo a abrangência do conceito das atividades de risco ao arbítrio do julgador, na ausência da norma reguladora, deixando com isso, uma porta aberta para a caracterização do próprio ato médico como sendo uma atividade de risco. Destarte, cabe a obrigar a indenizar, desde que estabelecido o nexo causal entre a ação e a lesão causada pelo agente, por conseguinte configurando a responsabilidade objetiva em lugar da subjetiva. Da mesma maneira, a atividade do cirurgião, do odontólogo, e da maior parte dos profissionais de saúde podem igualmente ser caracterizada como atividades de risco.

Há os que pretendem que a teoria do risco serviria para acobertar as eventuais “fautes du service”, ou defeito do serviço, em favor de uma suposta alea da atividade profissional, o que os desobrigaria do dever de indenizar, pois a outra parte contratante – o paciente – não desconheceria o risco assumido, e estaria concorde em assumir integralmente o risco do seu próprio tratamento, dando a sua aquiescência em razão do próprio consentimento informado. Tal afirmativa não procede, mormente após o advento do Código de Defesa do Consumidor, que visa justamente proteger o hiposuficiente técnico, como é o caso presente.

Esta linha de pensamento sempre esteve presente na doutrina, sendo definida como teoria do risco criado ou do risco profissional, uma vez que o agente realmente coloca o outro numa posição inequívoca de perigo, por exemplo, ao proceder a uma intervenção cirúrgica sob anestesia geral, devendo, portanto, na função de garantidor, assumir igualmente os riscos inerentes a esta mesma atividade. Tem servido para fundamentar o tipo de risco que caracteriza certas atividades diversas, como a do transportador e a do construtor civil, e a responsabilidade que daí deriva é, portanto, independente da culpa. Também, como refere o insigne jurista e professor , tal se considera a atividade das instituições financeiras que lesam seus clientes ou terceiros, citando em seu favor a súmula 28 do STF. Ressalte-se que a responsabilidade objetiva tem se constituído num dos pilares da moderna teoria da responsabilidade do Estado, quando atua através de seus agentes ou representantes, concessionários, etc., sendo erigida ao status de máxima constitucional da Carta Magna.

Pode-se argumentar que o legislador, comprometido com a necessidade social de tutelar o bem maior da saúde e da vida humana, quando estabeleceu a norma, teve em mente o complexo desenvolvimento das ciências, dos transportes, do fornecimento de serviços (e das atividades ditas de risco, em geral), e quis regulamentar um mecanismo de salvaguarda da vida e da integridade corporal do cidadão usuário e consumidor direto dos bens colocados à sua disposição. Não poderia deixar de socorrer o indivíduo considerado hiposuficiente técnico (e financeiro) na relação de consumo, ao ver frustrado sua expectativas em obter o máximo benefício para si na aquisição de um determinado bem ou serviço, e que, ao propor uma ação judicial de ressarcimento, busca seus direitos através da compensação em pecúnia pelo prejuízo físico, moral ou financeiro sofrido, teria obstado sua demanda judicial, pela crescente dificuldade probatória de demonstrar sua pretensão em juízo.

Por outro lado, fica bem evidente que a teoria da culpa encontra-se em franco declínio, sendo hoje considerada restrita a poucas atividades, consagrando o entendimento já predominante na doutrina anglo-saxã da common law. Nesta, a existência de um forte e amplo mercado segurador existente em praticamente todas as atividades consideradas de risco, é capaz de resolver através do consenso judicial ou extrajudicial, os eventuais litígios que possam advir entre as partes envolvidas. Verifica-se, in casu, a assim denominada socialização do risco, a qual tem fundamento no princípio da solidariedade. Entretanto, este não é evidentemente o caso da realidade brasileira, tradicionalmente refratária aos hábitos salutares dos países de primeiro mundo de criarem mecanismos de proteção social garantidora dos bens e atividades destinados ao uso diário e passível de perda, deterioração ou causarem dano. Cabe lembrar, a título de exemplo, que na França, é obrigatório por lei, o registro e o seguro de animais domésticos de pequeno porte, tais como cães e gatos. O mesmo para barcos e veículos automotores de toda a espécie, e até, bicicletas de uso recreativo. Atividades relacionadas ao ensino, saúde e ao exercício da medicina e outras profissões estão também obrigatoriamente cobertas pelo seguro nos EUA, Canadá, Austrália e no continente europeu.

Na evolução histórica da sociedade brasileira, pode-se constatar facilmente que sempre existiu uma certa restrição à revelação do sigilo médico por parte dos membros do corpo social em geral, principalmente no que se refere aos conflitos porventura surgidos na relação médico-paciente. Dessa maneira, até a década passada, raríssimos casos vinham sendo trazidos aos tribunais, mormente em função da eventual publicidade que possam acarretar, com o conseqüente prejuízo da intimidade das partes envolvidas e as repercussões danosas ou desabonadoras daí resultantes. Só em época mais recente, especialmente após o advento do Código de Consumidor, tem sido os facultativos convocados a comparecer perante os órgãos julgadores para justificar suas condutas. Por outro lado, este tipo de ocorrência, usual e bastante comum em muitos países desenvolvidos, parece estar diretamente relacionado com o grau de desenvolvimento das artes médicas e a extensão dos seus benefícios a um maior número de cidadãos da comunidade, hoje em franca expansão em nosso país, principalmente através do incremento de programas abrangentes de saúde pública, expansão da rede de hospitais e postos de saúde, maior formação de médicos, enfim uma maior demanda de serviços pela população em geral, representando o fenômeno da universalização da assistência à saúde.

Entretanto, o que hoje se verifica é exatamente o oposto, ou seja, o paciente conhecedor dos seus direitos, e principalmente pela maior impessoalidade da relação médico-paciente que se estabeleceu através dos planos de saúde usufruídos por uma grande parcela da população, busca cada vez mais garantir seu livre acesso à saúde com qualidade, tendo em vista o benefício trazido pela multiplicidade de especialistas de uma lista da qual pode dispor, praticamente sem restrições. Isto conduz inevitavelmente à comparação entre os diversos profissionais consultados ou diversos hospitais e clínicas, julgando-se o próprio paciente um “avaliador” das condutas terapêuticas e exames realizados pelos mesmos. E quando as avaliações são desfavoráveis a determinados facultativos, não hesitam em buscar seus direitos geralmente através de órgãos públicos de assistência jurídica, como as defensorias públicas e o próprio Ministério Público, além naturalmente, de órgãos de defesa do consumidos, entre os quais deve-se ressaltar o das Associações de Vítimas de Erros Médicos (AVERMES), hoje existentes em diversos municípios e Estados da Federação. Também alguns operadores do Direito, tais como advogados, passaram a se dedicar com mais ênfase a este novo campo do Direito, principalmente pela possibilidade de se promoverem acordos judiciais ou extrajudiciais. Conforme afirma o douto Min. Ruy Rosado de Aguiar Jr., em artigo recente , in verbis, “…a par dessa tendência, ainda existe a inafastável realidade de ampliação crescente do número de reclamações administrativas ou judiciais fundadas em culpa atribuída à ação médica.”

No entendimento doutrinário vigente também no Direito Médico , a presunção da culpa pode ser absoluta ou relativa, sendo relativa a presunção comum da culpa, e absoluta, a que engloba a responsabilidade objetiva propriamente dita. No mais das vezes, o médico figura como presumivelmente culpado. porém de forma relativa, na relação contratual com seu paciente, tendo de se explicar perante o juiz e produzir a chamada “prova negativa”, a de que não obrou com culpa, seja por imprudência, imperícia ou negligência. Tal prova é constitutiva dos seus direitos, sendo certamente muito difícil de se deduzir em juízo, razão pela qual, ao não conseguir fazê-lo, ele se torna presumivelmente culpado, desta vez de forma absoluta, e sequer pode contar a seu favor com o apoio da sociedade, da mídia, ou mesmo, dos seus pares (uma vez que o paciente também não se furta de instaurar o competente processo ético), além, naturalmente, do julgador que o encara como a parte mais forte da relação, e, portanto, devedor da obrigação que tem por fim o objetivo precípuo de restabelecer o equilíbrio entre as partes.

A questão envolve ainda certos aspectos polêmicos, como a da necessidade do seguro de responsabilidade civil médica. Conforme ensina Carreira Alvim ,

“.. não causa espécie, nem aos mais ortodoxos civilistas, que também a responsabilidade civil, enquanto expressão e resultado do comportamento social, deva buscar um novo perfil, fora da camisa-de-fôrça a ela imposta pela culpa subjetiva, adaptando-se a um mundo diferente daquele que assistiu ao seu longo reinado, infelizmente não condizente com a noção de uma justiça comutativa e, muito menos, de uma justiça distributiva.”

Atualmente, sabe-se da existência de, pelo menos, dois projetos em estudo no Congresso Nacional, um que institui o seguro obrigatório de responsabilidade civil contra erros médicos e infecções hospitalares, e outro, nos estabelecimentos que realizam cirurgias com anestesia geral. Embora já venha sendo rotineiramente usado por diversas instituições hospitalares, e também por alguns profissionais da área odontológica e cirurgiões plásticos, com apólices de coberturas feitas por companhias seguradoras do mercado nacional, e até no Exterior, este tipo de seguro tem sido intensamente debatido em congressos e reuniões, sofrendo fortes críticas pelas sociedades médicas e conselhos profissionais, pois, conforme alegam, tenderiam a onerar os custos da assistência médica em geral, além de ensejar um número maior de supostos erros médicos bem como maior possibilidade de fraudes. Tais alegações, salvo melhor juízo, não procedem, uma vez que o mesmo poderia ser alegado em qualquer das modalidades atualmente existentes de responsabilidade de acidentes, veículos, transportes e contra furtos, em geral. O que se deseja realmente é implantar um saudável gerenciamento do risco, a exemplo do que já se faz com relação a numerosas atividades consideradas de risco, com o objetivo de evitar que fatos danosos ocorram com grande frequência. No âmbito da própria Medicina, a Saúde Pública e a Medicina do Trabalho já vem utilizando, com sucesso, este tipo de monitoração ambiental e profissional. No caso da Medicina em geral, esta postura envolve, entre outros, a melhoria do ensino médico e do ensino mais consistente da ética médica e da responsabilidade profissional aos estudantes, exigência de residência médica, pós-graduação e habilitação profissional para a prática da medicina mediante exames de ordem, controle permanente dos riscos de infecção hospitalar, fiscalização rigorosa das instituições de saúde públicas e privadas pelos órgãos competentes, e de modo geral, uma ação reguladora, e principalmente, disciplinadora mais efetiva dos Conselhos de Medicina, hoje numa posição quase meramente cartorial e contemplativa. Além disso, no Brasil, os valores indenizatórios referentes ao dano moral são ainda relativamente baixos, chegando a milhões nos EUA e no Canadá, onde segundo Louis Perret, citado pelo Min. Ruy Rosado de Aguiar Jr. , conforme declarou a empresa seguradora Lloyds de Londres: “mudem a responsabilidade civil ou a maneira de indenizar; senão, nos vamos, porque não é rentável.”

Aspecto importante e que merece ser aqui comentado, é o referente à liquidação do dano constante dos artigos 932 e 933 do novo Código, o qual, em substituição aos artigos 1521 e 1523 do Código atual, exclui a apuração da culpa dos responsáveis nos casos de reparação civil, mantida apenas a exceção do inciso V, no caso dos que participam gratuitamente nos produtos do crime, até a concorrente quantia. Desse modo, são responsáveis pela reparação civil, independente de culpa (grifos nossos), entre outros, o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trbalho que lhes competir, ou em razão dele, ratificando o entendimento da súmula 341 do STF, segundo a qual é presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto. Outra modificação importante é a introdução do parágrafo único do artigo 950, que estabelece que, caso assim deseje o indenizado, a importância arbitrada referentes a perdas e danos, além de lucros cessantes, despesas de tratamento ou luto e funeral, e pensionamento ou prestação de alimentos com base no salário-mínimo, poderá ser exigida em pagamento único pelo credor da obrigação. O artigo 948,II, do novo Código, acrescentou o fator da duração provável da vida da vítima no cálculo da prestação de alimentos devida nos casos de homicídio, consagrando o entendimento já vigente no STJ e nos tribunais superiores. Finalmente, alterou-se o prazo prescricional para a propositura de ações relativas ao estado das pessoas, que antes era de 20 (vinte) anos, para 10 (dez) anos, de acordo com o 205 do novo diploma legal. Tal disposição é extremamente salutar, de vez que o prazo anterior afigura-se bastante alongado, pesando sobre os profissionais como uma verdadeira espada de Damocles. Também a norma do prazo prescricional do artigo 206 5o, II, referente à cobrança de honorários médicos foi alterada, esta mais favoravelmente aos esculápios, cuja ação poderá ser proposta até 5 (cinco) anos após a prestação dos seus serviços.

Acreditamos que a arte médica não está ameaçada, pois como dizia Buda, nobre e poderoso é aquele que tem o dom de curar, mas certamente, o conceito de cura e resultado vem mudando radicalmente, tornando a ciência médica menos mágica e mais sábia e precisa, e portanto, exigindo sacerdotes melhores e mais bem preparados para os tempos atuais.

ROBERTO LAURA LANA O autor é médico e advogado, atual Vice-Presidente (região Sudeste) da Sociedade Brasileira de Direito Médico (SODIME).