A tributação na Internet e mais dor de cabeça à vista

Existe uma verdadeira guerra fiscal sendo travada em surdina entre os provedores de acesso à Internet e os Estados e Municípios brasileiros. Estes estão batalhando para chamarem para si o suposto direito de abocanhar a maior fatia da arrecadação tributária proveniente das operações comerciais ocorrentes na Grande Rede, que seguem em meio a total caos legal, amparadas por frágil legislação e em absoluto desrespeito aos princípios fundamentais consubstanciados na Constituição Brasileira.

Dissertar sobre tributação na Internet é penetrar em um campo do Direito que apresenta substancial dificuldade de análise, em virtude de sua eclosão recente e alcance global, que evidencia a necessidade da elaboração e aplicação de novas regras jurídicas. Trata-se de discussão que objetiva chamar a atenção dos advogados, juristas e estudiosos do assunto, especialmente aqueles que compõem o quadro legislativo brasileiro.

Da Não-Incidência do ICMS na Atividade dos Provedores de Acesso

A maior parte da doutrina tributária brasileira está se inclinando para a possibilidade da incidência do ICMS nos serviços prestados pelos provedores de acesso, alicerçada no artigo 60 da Lei 9.472/97, combinado com a Lei Complementar 87/96. Argumenta-se que a atividade realizada pelos provedores consiste na recepção de dados enviados pelo usuário e na sua retransmissão à rede e, também, na recepção de informações lançadas na rede e sua retransmissão para o usuário final.

O artigo 2º, inciso III da Lei Complementar 87/96 reza que “o imposto incidirá sobre as prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza”.

Já a Lei 9.472/97, em seu artigo 60, preceitua que “serviço de telecomunicação é o conjunto de atividades que possibilita a oferta da comunicação” e seu § 1° expressa que telecomunicação é “a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza”. Diante dos fundamentos supramencionados os Estados afirmam que os serviços prestados pelos provedores de acesso caracterizam-se como serviço de comunicação e está passível, portanto, de incidência do ICMS. À primeira vista a questão se revela pacífica, sem maiores problemas em aceitar as afirmações supramencionadas, entretanto, o assunto requer um exame mais aprofundado e não se mostra tão simples quanto parece.

A natureza jurídica dos provedores, sua definição legal e a violação ao princípio da legalidade

Toda essa controvérsia gira em torno de uma única indagação, se os serviços prestados pelos provedores de acesso à Internet seriam classificados como serviços de comunicação de qualquer natureza. Segundo estudos mais abalizados, o sistema de comunicação funciona a partir dos seguintes elementos: emissor, receptor, mensagem e canal ou meio de comunicação.

O provedor de acesso fornece ao usuário, por intermédio de seus equipamentos, um endereço IP (Internet Protocol) temporário (válido para uma sessão de acesso à rede) que viabiliza a chamada, navegação pelos sites ou páginas existentes na Internet, garantindo que os pacotes de informação particionados pelo TCP (Transmission Control Protocol) sejam enviados aos destinos certos. Nestes casos, temos o internauta como receptor, o responsável pelo site visitado como emissor e o conteúdo da página localizada como a mensagem.

O último elemento, o meio ou canal de comunicação, não é realizado pelo serviço de acesso à Internet pois os provedores de acesso não conseguem viabilizar e realizar qualquer comunicação sem uma infra-estrutura de telecomunicação preexistente, logo o serviço por ele prestado é de valor adicionado e, portanto, desqualifica-se como serviço de comunicação, inexistindo, em tese, a incidência do ICMS.

Esclarecedora é a Lei Federal nº 9.472/97, que surgiu para disciplinar a organização dos serviços de telecomunicações, estabelecendo uma série de conceitos e definições, onde segundo disciplina do artigo 61, caput, observa-se que “o serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações, a um serviço de telecomunicações, lhe dando suporte, e com ele não se confunde”. Já no § 1º, o mesmo diploma legal afirma textualmente que “o serviço de valor adicionado, não constitui serviço de telecomunicações, classificando o provedor como usuário do serviço de telecomunicações”.

Portanto, não existe previsão legal para tributar o tráfego de dados, da mesma maneira como não existe previsão legal para tributar o envio de mensagens via fax através de linha telefônica. Destarte, entendemos ser forçoso concluir, por expressa definição legal, a incidência do ICMS nos serviços prestados pelos provedores de acesso a Internet.

Da vedação imposta pelo artigo 21, inciso XI, da CF/88 – Da violação ao artigo 150, inciso IV, da CF/88 – Da mitigação ao artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil.

Realizando grande esforço de abstração e supondo que o artigo 61, § 1º da Lei Federal nº 9.472/97 não existisse em nosso ordenamento jurídico, sendo então possível, teoricamente, a incidência do ICMS, ainda assim, melhor sorte não teriam os Estados. Senão vejamos. Ocorre que os serviços de comunicação que o legislador elegeu para fato gerador do ICMS, estão sob a égide de uma outra norma constitucional, o artigo 21, inciso XI da CF/88, verbis:
Compete à União:

XI – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais.

Depreende-se do citado artigo que somente a União, ou quem ela autorizar, conceder ou permitir, pode explorar o ramo das telecomunicações, ou seja, para que alguém, que não a União, preste serviços de comunicação, é necessário que o Ente Público Federal manifeste formalmente intenção de delegar este serviço.

Diante dessas considerações verifica-se que o serviço prestado pelas companhias telefônicas é, realmente, um serviço de comunicação, pois não viola nenhum preceito legal, entretanto, os provedores de acesso à Internet não dependem de autorização, concessão ou permissão do Governo Federal para prestarem os seus serviços, fortalecendo a tese de que sua natureza jurídica é de um serviço de valor adicionado, distinta do serviço de telecomunicação. Cabe, nesse momento, introduzir um questionamento para aqueles que vigorosamente defendem a possibilidade de incidência do ICMS nas operações da Internet.

Se as operações realizadas na Internet são compostas de duas relações jurídicas (usuário x concessionária de telecomunicação e usuário x provedor de acesso) interdependentes e ligadas por um nexo causal cuja única finalidade é proporcionar o acesso do usuário à rede mundial de informações, e se na conta paga pelo serviço de comunicação o usuário já arca com o ônus de pagar ICMS, numa alíquota de 25%, se fosse cobrado esse imposto na relação jurídica entre usuário e provedor de acesso, com aplicação de outra alíquota de 25%, estaríamos diante de uma bitributação e ainda com efeito de confisco, eis que a elevada alíquota desse imposto figura como um gravame insuportável para o contribuinte, segundo disciplina o artigo 150, IV da Constituição Federal, sendo totalmente vedado pelo ordenamento Tributário Brasileiro.

Por fim, se os argumentos acima mencionados não fossem suficientes para fundamentar a impossibilidade jurídica da tributação do ICMS nos provedores, buscamos arrimo no artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, que assim disciplina: “Na aplicação da lei, o juiz decidirá os fins sociais a que ela se dirige e as exigências do bem comum.” A cobrança de ICMS sobre os provedores de acesso, que necessariamente o repassariam como custo aos seus consumidores, significa que teríamos um incremento no preço da ordem de 25%, e essa substancial majoração tributária geraria uma limitação do uso da rede internacional de computadores por milhares de brasileiros, ocasionando uma perversa elitização do acesso à rede, restringindo o crescimento intelectual do país.

A jurisprudência

A recente jurisprudência aponta no sentido da impossibilidade da incidência do ICMS no serviço prestado pelos provedores. No dia 24/06/03, a 2ª Turma do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, julgando o RESP 456650/PR, negou provimento ao recurso especial do Estado do Paraná contra a Convoy Informática Ltda. e, alicerçada no artigo 61 § 1º da Lei 9.472/97, conclui que os provedores de acesso à Internet, apenas viabilizam o caminho dos usuários a informações da Grande Rede, não se constituindo tal atividade como serviço de telecomunicação ou comunicação a ensejar a incidência do imposto estadual. O Colendo Supremo Tribunal Federal representa a última instância que deverá se pronunciar sobre a eventual inconstitucionalidade da tributação dos provedores, com base na violação dos artigos 21, inciso XI e 150, inciso IV da Constituição Federal.

III – Da Impossibilidade da Incidência do ISS na Atividade do Provedor de Acesso

A Violação ao Princípio da Legalidade

A hipótese de incidência do ISS está descrita numa lista constante na Lei Complementar nº56/87, que discrimina uma série de serviços, os quais, quando prestados, materializam o fato gerador deste imposto. Os doutrinadores que entendem possível a incidência do ISS nas atividades dos provedores de acesso a Internet, argumentam, preliminarmente, que o serviço prestado não perfaz nenhum serviço de comunicação, situando-se, portanto, fora da incidência do ICMS, e, no mérito, caracteriza um serviço de processamento de dados, consistindo na codificação e na decodificação de bytes e no armazenamento de dados, tributável pelo item 24 da lista de serviços. O raciocínio dos municipalistas acima aduzido, apesar de eloqüente e esforçado, peca por dois fundamentos: O primeiro consiste no termo processamento de dados, visto que sua terminologia designa a organização de dados em computador a fim de obter informação sistematizada. Ora, os serviços prestados pelos provedores não se constituem na codificação, decodificação ou armazenamento de bytes, mas mera da viabilidade do acesso dos usuários à rede mundial de computadores.

O segundo fundamento parte de uma premissa inválida, que inexoravelmente joga por terra todo o silogismo jurídico ao aceitar a validade da ampliação do campo de incidência através do ISS e justificá-la com interpretação extensiva ou analógica que vise à criação de fato gerador novo, sendo este um obstáculo insuperável imposto pelo § 1º do artigo 108 do Código Tributário Nacional, e artigos 146, inciso III, alínea “a” e 150, inciso I, ambos da CF/88, que promovem o princípio da tipicidade fechada, para evitar o eufemismo como estratégia arrecadatória para a administração pública municipal.

A jurisprudência dos Tribunais de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Cível nº886.646-0) e do Estado de Minas Gerais (Apelação Cível nº309575-9) já se manifesta favoravelmente pela impossibilidade da incidência do ISS nos serviços prestados pelos provedores de acesso, calcada no caráter taxativo da lista constante na Lei Complementar nº56/87. O Egrégio Superior Tribunal de Justiça e o Colendo Supremo Tribunal Federal ainda não se pronunciaram sobre a matéria.

Conclusão

As questões pertinentes à tributação e à Internet devem ser analisadas de forma eminentemente técnica, afastando-se da natureza fiscal da Fazenda Pública, que mitiga os princípios da legalidade e da segurança jurídica.

É certo que os entes federativos devem ter meios de obter receita, a fim de arrecadar verba para a manutenção do bem estar social, razão pela qual propugnamos por uma legislação que inclua na lista constante da Lei Complementar nº56/87 o item provedores de acesso à Internet, tributável pelo ISS, visto sua natureza de serviço de valor adicionado e sua carga tributária mas por uma alíquota de apenas 5%, que acarretaria uma majoração suportável pelos contribuintes. Desta arte, os provedores de acesso requerem um estudo mais aprofundado sobre a matéria, que vem lentamente conseguindo espaço na manifestação das cortes brasileiras no sentido de evitar-se uma errônea interpretação da lei.

A inadequada abordagem da questão tributária na Internet revela o sério risco de impor anos de atraso tecnológico ao país, além de permitir uma inaceitável elitização do acesso à Grande Rede de Computadores, que mesmo hoje ainda está bastante distante do cidadão brasileiro comum.

Nehemias Gueiros, Jr. é advogado especializado em Direito Autoral, Show Business e CyberLaw, professor FGV-RJ e membro do escritório Tostes & Schver Associados, do Rio de Janeiro

Eugenio Cantarino Nicolau é estagiário de Direito da Procuradoria-Geral do Município do Rio de Janeiro e prepara monografia sobre O Direito Tributário e a Internet.