Marco Antonio Marcondes Pereira
Este artigo é a parte final dos artigos publicados na seção de artigos/civil em 01.08.2001 e 01.09.2001
8. LESÕES AOS CONSUMIDORES NA RELAÇÃO DE ENSINO SUPERIOR
No cumprimento da prestação de serviços educacionais, como já apontado, podem ocorrer vícios que culminam em prejuízo ao consumidor aluno ou para seus responsáveis. E esses vícios são designados vícios por inadequação do serviço que tratam de danos patrimoniais, ou econômicos, para a parte mais fraca no contrato de adesão. Não fica afastado, todavia, a reparação do dano moral em virtude do que dispõe o artigo 6º, inciso VI, do Código de Defesa do Consumidor, que regula os direitos básicos do consumidor.
Os vícios por inadequação, consoante doutrina assente na lei, podem operar-se sob três formas, ou seja, por impropriedade do produto ou serviço ao consumo, pela diminuição do produto ou serviço e, finalmente, em razão de desconformidade informativa do produto ou serviço.
Antônio Hermen aponta a existência de dois tipos de serviços impróprios. Os impróprios que decorrem de sua inadequação para os fins que razoavelmente deles se esperam e os que ficam evidenciados do desrespeito às normas regulamentares de prestabilidade .
Na impropriedade por inadequação de finalidade, também nominada material, o serviço é observado em si mesmo e desta análise extrai-se a idéia de que não se prestará ao fim sinalizado pelo fornecedor. Na impropriedade decorrente da inobservância das normas regulamentares, ou formal, o serviço é considerado sem qualidade desde que esteja em conformidade com o conjunto de regras editado como padrão mínimo pelo órgão de aferição.
Poderá haver prejuízo para o consumidor em decorrência de um ou de outro tipo de impropriedade, sendo certo que a impropriedade formal, por si só, gera presunção absoluta de inadequação do serviço.
Na prestação de ensino superior, podemos detectar a impropriedade dos serviços quando a instituição de ensino, apesar de ter liberdade para fixar seus currículos de cursos e programas (art. 53, I e II, LDB e Portaria nº 1.670-A/94 do Ministério da Educação), não atender o número mínimo de dias de trabalho acadêmico efetivo, excluído o tempo reservado aos exames finais (art. 47, LDB); na obtenção de conceitos baixos seguidos no exame nacional de alunos (provão) que acaba gerando uma inegável diminuição do valor dos profissionais lançados no mercado; no baixo índice de aprovação de seus alunos em exame específico de habilitação profissional, por exemplo, em exames da Ordem dos Advogados do Brasil que se prestam à habilitação profissional dos advogados; na ausência de professores devidamente habilitados para o ensino ou na ausência de pelo menos um terço do corpo docente em tempo integral e com titulação acadêmica de mestrado e doutorado (art. 52, II e III, LDB); na abertura de salas de aulas com um número excessivo de alunos, de tal forma que torne impossível o trabalho do docente na transmissão do conteúdo da matéria e inacessível aos alunos em razão das péssimas condições das instalações físicas do local; a grande diminuição do número de professores, sobrecarregando-os em carga horária e gerando o baixo rendimento desse profissional na execução do serviço; a falta de materiais didáticos e pedagógicos essenciais aos cursos ministrados ou ausência de biblioteca, diminuindo a qualidade dos serviços educacionais; ausência da oferta de estágios profissionalizantes; liberação da freqüência dos alunos, facilitando a não fixação do conhecimento que deve ser ministrado em aula; ausência de avaliação interna do corpo docente e acompanhamento da sua atuação na concreta distribuição do conteúdo programático.
Muitos outros eventos podem traduzir-se em vícios de inadequação do serviço educacional superior por impropriedade, sendo impossível esgotá-los numa relação taxativa, razão pela qual apenas citamos aqueles exemplos que nos ocorrem à mente como sendo os mais gritantes na atualidade. Com certeza, a jurisprudência indicará outras hipóteses em futuro bem próximo, na medida em que a consciência dos consumidores atrever-se a tais questionamentos ou em que os legitimados para a ação coletiva ou ação civil pública vislumbrarem a necessidade de uma atuação mais marcante no trato do tema.
A inadequação do serviço de ensino pela diminuição do seu valor acaba sendo reflexo da sua impropriedade material ou formal, porquanto, acontecendo qualquer dos eventos citados acima, haverá considerável desvalorização entre o serviço ofertado pelo fornecedor e o preço da mensalidade cobrada dos consumidores.
Por último, o vício de qualidade que exsurge da disparidade entre a informação e o serviço prestado pode ser observado quando o fornecedor do ensino deixa de cumprir as disposições colocadas no instrumento contratual de adesão ou veiculadas na oferta, a qual deve ser cumprida em razão do princípio da vinculação estampado no artigo 30 do Código de Defesa do Consumidor. Ao que tudo indica, a disparidade informativa só virá a ser constatada no decorrer da prestação do ensino, manifestando-se pela impropriedade do serviço ao consumo esperado. Pode ocorrer, contudo, que uma faculdade patrocine publicidade de determinado curso, prometendo uma determinada habilitação, e no ato de matrícula o aluno depara-se com a informação de que se trata de objeto cuja qualificação é inferior. A inadequação do serviço ofertado ficará patente tão só pelo descompasso da informação.
Vindo à luz qualquer das hipóteses de vícios do serviço por inadequação, poderá o consumidor postular: a) a reexecução do serviço sem custo adicional e quando cabível; b) a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; c) o abatimento proporcional do preço.
Conquanto o Código de Defesa do Consumidor preveja essas válvulas de composição em favor do consumidor, na prestação de ensino que é colhido com o descredenciamento da instituição pelo MEC ou suspensão do curso, parece-nos que mais usual seria a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo das perdas e danos. Isso porque o prejuízo advindo para o aluno consumidor só é percebido, ou consumado, com a decisão da autoridade governamental e, ainda, depois de já ter ficado anos a fio freqüentando o curso.
A reexecução do serviço sem custo adicional, ainda que cabível, não parece que cairá nas graças do consumidor, também. Difícil imaginar que o acadêmico venha aguardar a reabertura de um curso cassado pelo MEC para voltar a freqüentá-lo, ou, depois de constatada enormes deficiências na qualidade do serviço prestado, venha empenhar confiança na instituição para completar o programa, agora com a devida qualidade. Em tese, caso seja da preferência do consumidor prejudicado, a reexecução poderá ocorrer em termos de oferta do serviço específico por outra instituição cujo desempenho seja de melhor qualidade que a fornecedora claudicante (§ 1º do art. 20, CDC).
O abatimento proporcional do preço é outra forma de recomposição dos prejuízos padecidos pelo consumidor. O ensino representa uma obrigação cuja prestação difere-se no tempo e o pagamento é feito mediante mensalidades, logo, se o vício por inadequação encontrar-se demonstrado no decorrer do curso, o abatimento poderá ser concedido com vistas a enfraquecer os prejuízos do aluno pelo tempo que restar, desde que represente a exata composição dos prejuízos. Nada impede, se assim for da preferência do consumidor, que venha a postular o abatimento proporcional ao vício de qualidade demonstrado no caso de já ter encerrado o curso.
A prova do vício de qualidade na prestação do ensino poderá ser feita por todos os meios admitidos em direito, cabendo ao consumidor a demonstração do dano, do nexo causal entre o vício e o dano e que estes vícios são anteriores ou concomitantes à prestação do serviço. Não olvidemos, mais uma vez, que a presunção de culpabilidade labora em favor do consumidor e que as disposições do artigo 14, § 3º, são aplicadas para eximir a responsabilidade do fornecedor (comprovação da ausência do vício e culpa exclusiva do consumidor). Caberá ao fornecedor demonstrar que o vício não existe, o que será realizado por documentos, testemunhas e, especialmente, por perícia. Quase impossível é a prova de culpa exclusiva do consumidor porque, como já mencionamos, à instituição cabe zelar pelos serviços prestados e se era incapaz o aluno de absorver os serviços ofertados, deveria este então ser reprovado pelo sistema de qualidade da instituição. Nem a diligência extremada do fornecedor, nem a sua ignorância o exime de culpa (art. 23, CDC).
Em matéria de vícios de qualidade por inadequação da prestação dos serviços é preciso mencionar que o direito de reclamá-los é decadencial, conforme extrai-se da leitura do artigo 26 do CDC que utiliza-se da expressão “caduca” para os vícios aparentes ou de fácil constatação.
O Código faz distinção entre bens duráveis e não duráveis, fixando para cada tipo um prazo para reclamação ao fornecedor: 30 (trinta) dias para os não duráveis e 90 (noventa) dias para os duráveis. A prestação do ensino deve ser considerado bem durável devido ao fato de conter prestações que se protraem no tempo, ou seja, pelo período do curso. Não é, assim, um serviço efêmero, de esgotamento quase que imediato. Submete-se ao prazo de 90 (noventa) dias após a constatação do vício, se aparente ou de fácil percepção.
Pode ocorrer de não estarmos diante de um vício aparente ou de fácil percepção na relação de ensino. No decorrer do cumprimento do contrato, o consumidor, talvez, dependa de um esforço mais do que o comum para aquilatar a ocorrência do vício e, então, a conjectura será de vício oculto. Em sendo o vício oculto, o prazo decadencial começará a fluir do momento em que este ficar demonstrado (§ 3º do art. 26, CDC).
O prazo decadencial não se opera se o consumidor formular comprovada reclamação ao fornecedor, até que receba resposta negativa, e, ainda, não se opera se tiver sido instaurado inquérito civil, até que este termine (art,26, § 2º, incisos I e III, CDC), e com decisão definitiva do Conselho Superior do Ministério Público.
Em sede de motivo que impede a decadência, suponha-se que alunos ingressem numa faculdade e, logo no começo do curso, sobre-venha o descredenciamento da instituição ou desativação do curso pelo MEC (art. 46, § 1º, LDB). É de se indagar: os consumidores precisarão notificar a instituição para obstar o prazo de decadência?
Mais justo seria entender que o dever de ressarcir os prejuízos dos alunos independe de reclamação à instituição para obstar o prazo de decadência devido à ocorrência de dano em massa e pela circunstância de que a publicidade feita pelo MEC deveria ser considerada notificação.
O legislador, no entanto, não tratou de outras formas de obstrução da decadência, de sorte que deverá ocorrer a notificação se seguirmos estritamente o texto legal. Como já deduzido, não é bom esquecer a hipossuficiência dos consumidores e o fato de que o dano atinge um número grande de vítimas, servindo esses elementos para que seja aceita uma única notificação de qualquer interessado para não gerar a decadência do direito de todos. Outra válvula que poderia ser aberta aqui em defesa dos consumidores é a possibilidade da instauração de inquérito civil para a distribuição de ação civil pública.
A defesa dos consumidores poderá ser concretizada por atuação individual de cada lesado ou coletiva, pois tratam-se de situações que atingem todos os alunos da instituição de ensino fornecedora, o que reclama a atuação dos legitimados no art. 82, do Código de Defesa do Consumidor. Reafirmamos nesse passo que, para nós, a proteção do padrão de qualidade do ensino traduz um direito coletivo, não obstante possa vir à luz sob a tutela de direito individual do prejudicado.
9. INSTRUMENTOS DE PROTEÇÃO DOS CONSUMIDORES NO ENSINO SUPERIOR
Interessa-nos a defesa coletiva dos interesses dos consumidores no ensino superior devido ao fato do padrão de qualidade nesse contrato de adesão refletir muito mais um direito coletivo do que individual, apesar de ser possível e viável a tutela individual.
Ao identificarmos a relação de ensino como de consumo de natureza coletiva, por natureza, evidente que colocamos à defesa do padrão de qualidade a possibilidade da ação civil pública, ou coletiva prevista na Lei nº 7.347/85.
A ação civil pública poderá conter pedido de condenação da instituição em dinheiro ou cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, nos termos do artigo 3º da Lei, além de serem observadas as regras do artigo 84 do Código de Defesa do Consumidor, as quais facultam ao juiz adotar providências que assegurem o resultado prático ao do adimplemento com qualidade, fixação de multa pecuniária, tutela liminar da pretensão em estando presentes os requisitos da fumaça do bom direito e risco de ineficácia do provimento final, além de impor todas as medidas necessárias ao resultado prático.
Poderão ser intentadas todas as espécies de ações para defesa dos interesses dos consumidores na relação de ensino (art. 83, CDC), do que se infere que a integração do Código de Defesa do Consumidor e a Lei de Ação Civil Pública oferece a possibilidade de ações cautelares de toda a espécie (art. 4º, LACP) para composição dos danos causados pelos vícios de qualidade por inadequação da instituição de ensino.
A instauração de inquérito civil é uma providência que poderá ser empreendida pelo Ministério Público para colheita de elementos que se voltem à propositura da ação civil pública (art. 8º, § 1º, LACP).
O mérito da proteção dos lesados em razão da falta de qualidade no ensino, a proteção dependerá do tipo da extensão das conseqüências do vício encontrado. Ao poder público compete a fiscalização das instituições de ensino superior, o que poderá acarretar o descredenciamento de algumas delas, desde que comprovados vícios graves de qualidade ou a impossibilidade da continuação por inobservância das normas regulamentares estipuladas pelo Ministério da Educação e Cultura. O fato é de reflexos incalculáveis para os alunos e, em virtude deles, poderá o autor da ação coletiva ou da ação civil pública deduzir, por exemplo, pretensão de obrigação de fazer dos responsáveis no sentido de custearem imediata colocação dos consumidores em outras instituições análogas. A situação seria a mesma se viesse o curso ser desativado, sem prejuízo do credenciamento da instituição, mas os danos seriam padecidos por um número menor de alunos já que outros cursos continuariam sendo ministrados na instituição.
A atuação do MEC poderá limitar-se, também, à intervenção na instituição superior, o que não importa em afastar a dedução de pretensão em ação civil pública da redução das mensalidades, proporcional à qualidade de ensino comprovadamente fragilizada, pois do contrário não haveria necessidade da atuação estatal.
Num quadro de vícios de qualidade por inadequação menos grave, os legitimados do artigo 82 do Código de Defesa do Consumidor podem formular pedidos correspondentes ao imediato cumprimento de providências destinadas à observância da qualidade mínima do ensino.
Iniludível o fato de que o Estado tem o dever de patrocinar a fiscalização da qualidade do ensino, o que vem fazendo através do processo nacional de avaliação de cursos e instituições de ensino superior.
Todas as pessoas participantes desse processo de fiscalização são agentes públicos e devem zelar pelos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, o que é mais relevante em se tratando da questão da qualidade no ensino, pela eficiência (art. 37, CF). Emerge de suas condições e deveres que sujeitam-se ao ditames da Lei nº 8.429, de 02 de junho de 1992, que veio dispor sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos que, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função administrativa pública direta, indireta ou fundacional obtenham enriquecimento ilícito, com prejuízo ou não ao erário, ou simplesmente atentem contra os princípios da Administração.
Cogitando que os agentes responsáveis pela aplicação das sanções enumeradas no artigo 46, § 1º, da Lei de Diretrizes e Bases da Educação, por razões injustificadas, deixem de fazê-lo, estarão sujeitos às sanções da legislação cotejada (art. 12, Lei nº 8.429/92).
No mínimo, a aventada ocorrência, estarão sujeitos à improbidade nos termos do artigo 11, “caput” e incisos I e II, que dispõe:
“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, e notadamente:
I – praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competência;
II – retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício.
A Lei de Improbidade Administrativa também deve ser aplicada em consonância com a Lei de Ação Civil Pública, pois volta-se à defesa de um interesse difuso (a tutela do patrimônio público). Ademais, na espécie, a inércia do agente responsável na aplicação da sanções previstas na Lei de Diretrizes e Bases da Educação, e em outras normas legais e administrativas inclusive, implica em prejuízo aos contratantes com a instituição de ensino e para outros consumidores potenciais.
Articular-se-ia, com certeza, que ao contratante jamais interessaria a efetivação das sanções legais do artigo 46, da Lei de Diretrizes e Bases da Educação, porque ele seria atingido diretamente na colheita do serviço contratado, padecendo maiores prejuízos. É a articulação que favorece a manutenção de um estado de coisas ruins para não enfrentar o que se diz pior. Em que pese certo grau de razoabilidade na ponderação, não nos convence. A uma, porque o cumprimento das disposições legais à proteção da qualidade do ensino servem, dentre outras coisas, para coibir o locupletamento indevido das instituições descompromissadas com o desenvolvimento da sociedade. A duas, porque é muito melhor estancar a sangria sujeitando a instituição inadimplente ao cumprimento da oferta do ensino com padrão de qualidade por terceiros. A três, essas imposições legais desses agentes públicos são de natureza cogente porque servem ao princípio constitucional de garantia do padrão de qualidade o ensino (art. 206, VII, CF).
O Ministério Público, caso estejam esses agentes públicos prevaricando por não cumprirem as disposições legais indicadas para implementação da qualidade no ensino, poderá intentar-lhes ação de responsabilidade por improbidade (art. 17, LIA) e, substituindo-os na atuação, obter os resultados descritos na legislação educacional. Tudo isso na proteção dos interesses da Administração e dos consumidores, assim, cumprindo o papel de defender a ordem jurídica, o regime democrático, os interesses sociais e os interesses difusos e coletivos (art. 127 e 129, inciso III, da CF).
O resultado dessas demandas voltadas à proteção dos consumidores da relação de ensino, se procedentes, poderão atingir não apenas as instituições fornecedoras, mas também seus sócios ou diretores. Bastará ao julgador desconsiderar a personalidade jurídica da instituição, ou de outras co-responsáveis, desde que observadas as condições do artigo 28 da Lei nº 8.078/90 (v.g., abuso de direito, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos sociais, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração). Os co-responsáveis, assim, estarão sujeitos à composição da mais variada gama de interesses dos consumidores.
CONCLUSÃO
O tema abordado nos oferece, topicamente, como resultado as seguintes considerações finais:
1. A necessidade de integração do Brasil no contexto social da concorrência de mercado internacional influencia de forma marcante a necessidade do Estado e da Sociedade na busca de implementar um sistema de ensino mais aperfeiçoado e que trilhe no caminho da qualidade que atenda os reclamos tecnológicos nesse final de milênio.
2. Ao Estado cabe a primazia de instituir mecanismos e instrumentos destinados à obtenção do reclamado padrão de qualidade do ensino, o que se opera com a edição de normas jurídicas infraconstitucionais (leis, decretos, portarias, resoluções etc).
3. No cumprimento de seu dever, o Estado implanta processos de avaliação institucional nas entidades de ensino, público e privado, para aquilatar o grau de qualidade dos serviços ofertados aos alunos (consumidores) e direciona o padrão de qualidade às emergências e aos anseios da sociedade.
4. A garantia de padrão de qualidade no ensino, elevada à princípio constitucional (art. 206, VII, C. F.), é modalidade típica de interesse metaindividual, do tipo coletivo, podendo ser protegida pelos legitimados à ação civil pública ou coletiva (art. 82, CDC), sem que isso implique na impossibilidade da tutela individual aos lesados.
5. Temos que a relação de ensino, em qualquer nível, é típica relação de consumo, pois seus participantes se enquandram nos conceitos dos artigos 2º e 3º, do Código de Defesa do Consumidor. Ademais o objeto é de prestação de serviço em massa, restando marcante sua condição de contrato de consumo devido o fato de ser contrato de adesão.
6. Como relação de consumo, portanto, submetem-se às regras de vícios de qualidade por inadequação, previstas no artigo 20 do CDC, sem embargo de outras disposições deste diploma legal, as quais são integradas com as enunciadas nas Leis Diretrizes e Bases da Educação, Lei de Ação Civil Pública e Lei de Improbidade Administrativa.
7. A integração dos diplomas legais apontados (CDC, LDBE, LACP, LIA) propicia um amplo leque de providências judiciais em favor dos consumidores e em defesa dos princípios da Administração Pública, pois os agentes responsáveis pelos processos de avaliação institucional da entidades de ensino, com o objetivo de assegurar a garantia de padrão do ensino, estão sujeitos à Lei de Improbidade Administrativa.
8. A responsabilidade das instituições de ensino privado, ou de seus responsáveis, são de natureza patrimonial, cabendo-lhes compor o prejuízo dos consumidores mediante uma das seguintes maneiras: a) a reexecução do serviço prestado sem custo adicional e quando cabível; b) a restituição imediata da quantia paga atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; c) o abatimento do preço.
9. No caso de ser a instituição de ensino descredenciada para a prestação de serviço educacional, deverão os alunos (consumidores) ser deslocados para outra instituição análoga às expensas do antigo fornecedor (inclusive mantenedor), ou dos seus responsáveis, garantindo o cumprimento da oferta dos serviços de ensino.
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Marco Antonio Marcondes Pereira é Promotor de Justiça do Estado de São Paulo, Mestre em Direito Comercial e Doutorando pela Pontifícia Universidade Católica, Professor da graduação e da pós-graduação das Faculdades Integradas de Guarulhos e Do Instituto Brasileiro de Pesquisa – INBRAPE – Londrina/PR.