Apontamentos sobre os direitos políticos e o voto

Fábio Nadal Pedro

SUMÁRIO: 1.-) Introdução; 2.-) Disposições constitucionais sobre o tema. Análise; 2.1-) Da obrigatoriedade e facultatividade do voto; 2.2-) Das pessoas inalistáveis; 2.3-) Das condições de elegibilidade; 2.4-) Das inelegibilidades; 2.5-) Da impugnação dos mandatos eletivos; 2.6-) Da cassação dos direitos políticos; 2.6.1-) Da perda dos direitos políticos; 2.6.1.1-) Da perda da nacionalidade brasileira; 2.6.1.2-) Do cancelamento da naturalização; 2.6.2-) Da suspensão dos direitos políticos; 2.6.2.1-) Da incapacidade civil absoluta; 2.6.2.2-) Da condenação criminal transitada em julgado; 2.6.2.3-) Da recusa em cumprir obrigação a todos impostas ou prestação alternativa; 2.6.2.4-) Da improbidade administrativa; 3-) Da vacatio legis; 4-) Do plebiscito, do referendo e da iniciativa popular; 5-) Do direito de oposição; 6-) Considerações finais.

1.-) Introdução.
Em matéria de Direito eleitoral, o voto é a indicação, pelo eleitor, do candidato ou candidatos de sua preferência (vulgata). Todavia, este instrumento de participação na vida política se insere dentro dos direitos políticos do cidadão que abrange não só o ato de votar, como o de ser votado. Assim é que o jurista Pedro Calmon, citado por José Cretella Júnior, define direitos políticos como “o conjunto de condições que permitem ao cidadão intervir na vida política, votando e sendo votado” (1).

Há ainda uma conceituação ampla de direitos políticos, que busca açambarcar, além dos direitos políticos propriamente ditos (de votar e ser votado), outros direitos, dos quais aqueles constituem meros pressupostos, v.g., legitimação ativa para propositura de ação popular. Esse é o posicionamento abalizado de PONTES DE MIRANDA que define esse instituto como “o direito de participar da organização e funcionamento do Estado” (2).

Continua o grande mestre, citando o discurso proferido por J. M. Pereira da Silva, na Câmara dos Deputados, em agosto de 1855: “Direito político é faculdade que tem o cidadão de participar do governo do Estado – é o que se depreende do estudo dos publicistas ; é o que se dá a entender a leitura da Constituição. Direito político não é somente a faculdade de ser eleito e de eleger, é também a faculdade de ser chamado para os cargos políticos, isto é, membros de um dos poderes criados pela Constituição” (3).

Com fundamento nessa definição ampla, os direitos políticos possibilitam a seu titular: A-) promover seu alistamento eleitoral (4); B-) votar em eleições, plebiscitos e referendos; C-) organizar um partido político; D-) filiar-se a um partido político (5) ; E-) candidatar-se a disputa para cargos eletivos (6) ; F-) prover determinados cargos públicos não eletivos (7) ; G-) iniciar projeto de lei pela via da iniciativa popular (8); H-) a legitimação ativa para propositura da ação popular (9). Traz ainda reflexos no âmbito privado, porquanto, v.g., somente quem estiver no gozo de seus direitos políticos poderá exercer o cargo de diretor ou redator-chefe de jornal ou periódico (10), bem como somente ao cidadão é dado exercer cargo em entidade sindical (11).

2-) Disposições constitucionais sobre o tema. Análise.

A matéria é tratada pela Constituição da República, no Título II, Capítulo IV, artigos 14 usque 16, que transcrevemos (12):

Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:

I – plebiscito;
II – referendo;
III – iniciativa popular.
Obs.: Incisos I a III regulamentados pela Lei nº 9.709, de 18.11.1998.

§ 1º. O alistamento eleitoral e o voto são:
I – obrigatórios para os maiores de dezoito anos;
II – facultativos para:
a) analfabetos;
b) os maiores de setenta anos;
c) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos.

§ 2º. Não podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o período do serviço militar obrigatório, os conscritos.

§ 3º. São condições de elegibilidade, na forma da lei:

I – a nacionalidade brasileira;
II – o pleno exercício dos direitos políticos;
III – o alistamento eleitoral;
IV – o domicílio eleitoral na circunscrição;
V – a filiação partidária;
Obs. :A Lei nº 9.096, de 19.09.1995, regulamenta este inciso.

VI – a idade mínima de:
a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da República e Senador;
b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal;
c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz;
d) dezoito anos para Vereador.

§ 4º. São inelegíveis os inalistáveis e os analfabetos.

§ 5º. O Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido ou substituído no curso dos mandatos poderão ser reeleitos para um único período subseqüente. (Redação dada ao parágrafo pela Emenda Constitucional nº 16/97)
Redação original do dispositivo:
“§ 5º. São inelegíveis para os mesmos cargos, no período subseqüente, o Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido, ou substituído nos seis meses anteriores ao pleito.”

§ 6º. Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito.

§ 7º. São inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consangüíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador de Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição.

§ 8º. O militar alistável é elegível, atendidas as seguintes condições:
I – se contar menos de dez anos de serviço, deverá afastar-se da atividade;
II – se contar mais de dez anos de serviço, será agregado pela autoridade superior e, se eleito, passará automaticamente, no ato da diplomação, para a inatividade.

§ 9º. Lei Complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exercício do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta. (Redação dada ao parágrafo pela Emenda Constitucional de Revisão nº 04/94)
Obs.: A Lei Complementar nº 64, de 18.05.1990, regulamentou este dispositivo (Esta lei teve seu artigo 1º, inciso I, alínea “b” alterado pela Lei Complementar nº 81, de 13.04.94).

§ 10. O mandato eletivo poderá ser impugnado ante a Justiça Eleitoral no prazo de quinze dias contados da diplomação, instruída a ação com provas de abuso do poder econômico, corrupção ou fraude.
Obs.:
1-) Ver artigo 22 e segs. da L.C. nº 62/90 .
2-) Ver Lei Federal nº 8.137, de 27.12.1990.
3-) Ver Lei Federal nº 8.429, de 02.06.1992.
4-) Ver Lei Federal nº 8.884, de 11.06.1994.

§ 11. A ação de impugnação de mandato tramitará em segredo de justiça, respondendo o autor, na forma da lei, se temerária ou de manifesta má-fé.
Obs. :Ver o art. 25 da L.C. nº 64, de 18.05.1990.

Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:
I – cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado;
II – incapacidade civil absoluta;
III – condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;
IV – recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII;
V – improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.
1-) Ver Lei Federal nº 8.429, de 02.06.1992.

Art. 16. A lei que alterar o processo eleitoral só entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência. (Redação dada ao artigo pela Emenda Constitucional nº 04/93)

O caput do artigo 14 da Constituição Federal diz que a manifestação livre da vontade do povo será exercida pelo “sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos.” Mas o que isto quer dizer ?

No Brasil, temos que o sufrágio (13) – instrumento de participação popular na organização da atividade estatal – se realiza, materialmente, mediante voto (14). Noutro giro, os cidadãos brasileiros têm direito de sufrágio (direito público subjetivo), por meio do voto. Ainda, este direito de sufrágio tem natureza universal, porquanto “o eleitor não é submetido a nenhum tipo de restrição, em razão da fortuna, da educação, da instrução, da classe social, dos títulos de qualquer natureza. A qualidade de eleitor é, no sufrágio universal, atribuída a todo cidadão que tenha os direitos políticos”. (15) Oportuno citar a lição de Sampaio Dória que define sufrágio universal como “a universalidade do voto a todos os cidadão capazes de votar.” (16)

Outrossim, o voto (meio pelo qual se exerce o sufrágio) é: A-) direto pois o eleitor escolhe o nome de seu candidato, não havendo nenhum corpo, singular ou colegiado, entre aquele (eleitor) e este (nome sufragado/candidato); B-) secreto, pois o eleitor não é identificado na cédula, apenas identificando-se na lista de presença, ou seja, o escrutínio é secreto pois a escolha do candidato somente é do conhecimento do votante (via de regra, o escrutínio se realiza numa cabine indevassável); C-) de igual valor, pois todos têm o mesmo peso, inexistindo distinção entre a natureza e categoria do eleitor; D-) exercido nos termos da lei federal ordinária, que dará o balizamento para o exercício dos direitos políticos (votar e ser votado), obedecidos os parâmetros fixados na regra jurídica constitucional. Mas quais são estes parâmetros constitucionais ?

Os parâmetros constitucionais são aqueles fixados pelos parágrafos do artigo 14 da CF/88 que dispõe sobre: A-) a obrigatoriedade e facultatividade do voto (§ 1º do art. 14 da CF/88), B-) aqueles que não poderão alistar-se como eleitores (§ 2º do art. 14 da CF/88), C-) as condições de elegibilidade (§ 3º do art. 14 da CF/88), D-) a indicação dos inelegíveis, v.g., os menores de 18 anos e os analfabetos (§ 4º do art. 14 da CF/88), E-) as condições para reeleição do Chefe do Poder Executivo, nas três esferas de poder (§§ 5º e 6º do art. 14 da CF/88), F-) indicação das hipóteses de ineligibilidade em razão de vínculos pessoais com titulares de certos cargos (§ 7º do art. 14 da CF/88), G-) condições para eleição de militares alistáveis (§ 8º do art. 14 da CF/88) H-) remete para lei complementar (17) a indicação de outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação (§ 9º do art. 14 da CF/88), I-) estabelece as condições e o prazo para impugnação do mandato eletivo (§§ 10º e 11º do art. 14 da CF/88).

2.1-) Da obrigatoriedade e facultatividade do voto.

A Constituição Federal torna obrigatório o alistamento eleitoral e o voto para os maiores de dezoito anos (cf. artigo 14, § 1º, inciso I) e facultativo para: A-) os analfabetos; B-) os maiores de setenta anos e; C-) os maiores de dezesseis anos e menores de dezoito anos (cf. artigo 14, § 1º, inciso II).

A celeuma sobre este dispositivo constitucional tem seu foco centrado no voto facultativo dos maiores de dezesseis anos (18). Os que são contra asseveram que: A-) os relativamente incapazes não possuem o desenvolvimento completo de sua personalidade; B-) a inimputabilidade penal quanto a pratica de crimes eleitorais; C-) ao exercitar esta faculdade, ganha as galas de cidadão (com todas as prerrogativas inerente a tal status). Haveria, então, um contra-senso pois ao mesmo tempo em que teria legitimação ativa para propor ação popular, faltar-lhe-ia capacidade para estar em juízo (19), por ser relativamente incapaz (20).

2.2-) Das pessoas inalistáveis.

São inalistáveis os estrangeiros e aqueles que prestam serviço militar em caráter compulsório e embrionário (cf. art. 14, § 2º da CF/88). Tratam-se de hipóteses de pré-exclusão da capacidade eleitoral ativa (de ser eleitor) (21) , enquanto verificada uma das situações constantes do dispositivo. Assim, o estrangeiro deverá naturalizar-se para adquirir a capacidade de ser eleitor, bem como o recruta, exercerá este atributo, ao término do serviço militar.

2.3-) Das condições de elegibilidade.

O artigo 14, § 3º da CF/88 dispõe sobre as condições de elegibilidade, remetendo, quando o caso, à observância de lei infraconstitucional (v.g., no caso do inciso V que trata de filiação partidária, sendo regulada pela Lei Federal nº 9.096, de 19.09.1995).

Segundo consta de tal norma constitucional, são condições de elegibilidade: I-) a nacionalidade brasileira, sendo que para os cargos de Presidente e Vice-Presidente se exige a condição de brasileiro nato (22); II-) o pleno exercício dos direitos políticos; III-) o alistamento eleitoral (capacidade eleitoral ativa); IV-) o domicílio eleitoral na circunscrição; V-) a filiação partidária, que, in casu, é regulada pela Lei Federal nº 9.096/95; VI-) idade mínima de: (a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da República e Senador; (b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal; (c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz; (d) dezoito anos para Vereador.

Como se nota, a capacidade política está atrelada a dois pressupostos: (a) a capacidade civil e (b) a nacionalidade. Assim é que, fundado sobre estes dois elementos, podemos asseverar que o desenvolvimento pleno dos direitos políticos só é exercido pelo nacional que tenha atingido os trinta e cinco anos de idade, quando alcança a elegibilidade para todos os cargos.

E ainda, com base nestes dois pressupostos, é possível se estabelecer uma classificação segundo a capacidade eleitoral passiva: (a) um nacional adquire o grau mínimo de cidadania ao completar dezoito anos (idade mínima para ser vereador); (b) adquire grau médio de cidadania ao completar a idade intermediária entre vinte e um e trinta e cinco anos e; (c) grau máximo de cidadania após completar trinta e cinco anos, quando alcança a elegibilidade para todos os cargos (23).

2.4-) Das inegibilidades.

Em suma, os casos de inelegibilidades vêm dispostos nos §§ 4º, 5º, 7º e 9º, todos da CF/88. Nesse passo, são inelegíveis: (a) os menores de 18 anos e os analfabetos (§ 4º do art. 14 da CF/88); (b) o Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido ou substituído no curso dos mandatos que não renunciarem aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito, na hipótese de “concorrerem a outros cargos” (§§ 5º e 6º do art. 14 da CF/88); (c) os cidadãos que mantenham vínculos pessoais com titulares de certos cargos (§ 7º do art. 14 da CF/88); (d) os demais casos de inelegibilidades dispostos na Lei Complementar nº 64, de 18.05.1990, editada nos termos do § 9º do art. 14 da CF/88.

2.5-) Da impugnação dos mandatos eletivos.

A matéria é tratada no plano infraconstitucional pela Lei Complementar nº 64, de 18.05.1990, se inserindo na esfera do chamado contencioso eleitoral, cujos conflitos de interesse são dirimidos pela Justiça Eleitoral, que tem “por objetivo fundamental assegurar a eficácia das normas de garantias eleitorais e, especialmente, coibir fraude, buscando a verdade e a legitimidade eleitoral, em suma, à lisura dos pleitos.” (24)

2.6-) Da cassação dos direitos políticos (25).

O artigo 15 da CF/88, em homenagem ao Estado Democrático e de Direito, estabelece em seus incisos as hipóteses excepcionadoras da regra que veda a cassação de direitos políticos, que somente se dará nos casos de: (a) cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado; (b) incapacidade civil absoluta; (c) condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; (d) recusa de cumprir obrigação a todos impostas ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII da CF/88 (26) .

O texto constitucional faz distinção entre perda e suspensão dos direitos políticos, logicamente, com distintos reflexos. A perda do direitos políticos – restritas à hipóteses de cancelamento da naturalização (art. 15, inciso I da CF/88) e a perda da nacionalidade brasileira (art. 12, § 4º, inciso II da CF/88) – gera efeitos permanentes. Por outro lado, a suspensão dos direitos políticos (extensível às demais hipóteses) gera efeitos temporários, enquanto perdurar a situação constitucionalmente prevista.

2.6.1-) Da perda dos direitos políticos.

São causas para o perdimento dos direitos políticos, repita-se, o cancelamento da naturalização (art. 15, inciso I da CF/88) e a perda da nacionalidade brasileira (art. 12, § 4º, inciso II da CF/88).

2.6.1.1-) Da perda da nacionalidade brasileira.

A aquisição voluntária de outra nacionalidade (naturalização), malgrado não esteja expressamente prevista no artigo 15 da CF/88, enseja a perda dos direitos políticos. Trata-se de raciocínio lógico, porquanto a cidadania pressupõe a nacionalidade, i.e., não existe cidadão que não seja nacional. Noutro giro, feita a opção voluntária por outra nacionalidade, há o perdimento não só deste atributo, mas também dos direitos políticos (27).

2.6.1.2-) Do cancelamento da naturalização.

É causa de perda dos direitos políticos, “o cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado”. O legislador constituinte excluiu, portanto, a possibilidade de se impor tal gravame pela via administrativa, que fica condicionado, repita-se, ao trânsito em julgado da decisão proferida pela Justiça Federal (28).

Com efeito, temos que não compete mais ao Ministério da Justiça declarar, mediante processo administrativo, a nulidade da naturalização (29), porquanto tal dicção legal não foi recepcionada pela nova ordem constitucional (30).

2.6.2-) Da suspensão dos direitos políticos.

São casos para a suspensão dos direito políticos: (a) a incapacidade civil absoluta (artigo 15, II, da CF/88); (b) condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos (artigo 15, III, da CF/88); (c) recusa de cumprir obrigação a todos impostas ou prestação alternativa, nos termos do artigo 5º, VIII da CF/88 (artigo 15, IV, da CF/88); (d) improbidade administrativa.

2.6.2.1-) Da incapacidade civil absoluta.

Como dito anteriormente, um dos pressupostos da capacidade política é a capacidade civil, juntamente com a nacionalidade. Assim sendo, desdobramento conatural da perda da capacidade civil, é a suspensão dos direitos políticos, enquanto perdurar tal situação.

Cumpre salientar que o tema nos remete aos regramentos constantes do estatuto civil, no que concerne a capacidade das pessoas naturais (31). Assim é que, v.g., os loucos de qualquer gênero têm seus direitos políticos suspensos. Outrossim, em havendo a recuperação da capacidade civil, dá-se a reintegração na posse de seus direitos políticos (32).

2.6.2.2-) Da condenação criminal transitada em julgado.

Com a promulgação da Constituição de 1988, não mais se discute sobre a eficácia plena do mandamento constitucional considerando suspenso os direitos políticos, em havendo “condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos”. (33) Tal se coloca, pois no direito anterior entendia-se que a norma não era auto-executável, dependendo da edição de lei complementar (34).

José Celso de Mello Filho, comentando o tema sobre a égide da Constituição anterior, escreveu: “O STF tem entendido que o sursi, decorrente de condenação criminal, não importa nem gera suspensão dos direitos políticos, em face da inexistência da lei complementar a que se refere o art. 149, § 3º, da Constituição Federal (RTJ, 61:581, 82:647). Idem: RT 280:396. O TSE perfilha igual orientação: “… A suspensão dos direitos políticos, por motivo de condenação criminal prevista na norma constitucional referida, não é auto-executável, pressupõe processo próprio, ainda não regulamentado em lei complementar, como determina o § 3º do mesmo artigo 149 …” (v. Boletim Eleitoral do TSE, 256:328) No mesmo sentido: Boletim Eleitoral do TRE/SP, 15:11 e 16/11. Note-se que o TRE/SP estende essa orientação também aos condenados beneficiados pelo livramento condicional (v. Boletim Eleitoral do TRE/SP, 6:18). Contra: DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS, O novo sistema penal, Saraiva, 1977, p. 123-4” (35).

Porém, frise-se, com a nova ordem constitucional este entendimento desapareceu, bastando, segundo escólio de Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins, a verificação da coexistência de três elementos necessários a implementação do dispositivo: “a) condenação criminal, não importando a modalidade da pena; b) trânsito em julgado da mesma; e c) que ainda perdure seus efeitos” (36).

Neste caso, a suspensão dos direitos políticos se torna conseqüência automática da condenação criminal, enquanto perdurar seus efeitos . Note-se que o constituinte não faz qualquer distinção entre crimes (v.g., dolosos e culposos; apenados com detenção ou reclusão, crime ou contravenção), para efeito de elidir ou mitigar a suspensão dos direitos políticos. Outrossim, a suspensão dos direitos políticos permanece hígida “ainda que em curso período de suspensão condicional da pena” (37).

Todos os juristas são unânimes em afirmar que, cessada a eficácia da sentença penal, há a reaquisição dos direitos políticos suspensos. Porém, remanesce a discussão sobre a extensão da expressão “enquanto durarem seus efeitos”, contido no texto constitucional (art. 15, inciso III, in fine, da CF/88).

Para alguns a eficácia da sentença alcança os efeitos genéricos e específicos da condenação (38), não se circunscrevendo ao cumprimento da pena especificamente. Para outros, a suspensão se exaure com o cumprimento da pena imposta pela sentença condenatória, não interessando outros efeitos para o restabelecimento dos direitos de cidadania do ex-condenado (39). A margem desta discussão, temos que “cessando a eficácia [ rectius: os efeitos ] da sentença penal, o ex-condenado readquire, automaticamente, os direitos políticos.” (40)

In casu, se a suspensão dos direitos políticos se dá com a ocorrência dessa hipótese constitucionalmente prevista, sem a necessidade de observância de ritos sacramentais, com mais razão que o restabelecimento desses mesmos direitos de cidadania se efetuem de maneira desburocratizada, i.e., pela mesma forma (“automaticamente”).

2.6.2.3-) Da recusa em cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa.

O artigo 15, inciso IV, da CF/88 traz a hipótese de suspensão dos direitos políticos pela recusa a cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa (41). A Lei Federal nº 8.239, de 04.10.1991, que regulamentou os §§ 1º e 2º do artigo 143 da CF/88, expressamente diz em seu artigo 4º, § 2º que ultrapassado o prazo de dois anos para prestação do serviço alternativo, “será emitido após a decretação, pela autoridade competente, da suspensão dos direitos políticos do inadimplente, que poderá, a qualquer tempo, regularizar sua situação mediante cumprimento das obrigações devidas” (grifamos).

Observe que a presente hipótese de suspensão dos direitos políticos constitui exceção ao comando constitucional que determina: “ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou convicção filosófica ou política” (cf. artigo 5º, inciso VIII, da CF/88). Por esta indiscutível evidência, deve ser decretada pela autoridade competente, com as devidas cautelas, vale dizer, somente após processo que assegure a observância do princípio constitucional do contraditório e ampla defesa (cf. artigo 5º, inciso LV da CF/88).

No direito anterior, a denominada “escusa de consciência” acarretava a perda dos direitos políticos, como se vê do escólio de Manoel Gonçalves Ferreira Filho, ao comentar a artigo 149, § 1º, alínea “b” da CF/67 com a EC nº 69: “O brasileiro que se recusar encargo ou o serviço exigido dos nacionais em geral, do qual o exemplo saliente é o do serviço militar, por motivos (relevantes, acrescente-se) decorrentes de suas convicções religiosas, ou filosóficas, ou políticas, sofre como única sanção por isso a perda do direito de votar e de ser votado. Escapa de todas as outras, particularmente das penais.” (42)

2.6.2.4-) Da improbidade administrativa.

Maria Helena Diniz, inserindo o tema nas órbitas do Direito Administrativo e Constitucional, define improbidade administrativa como “falta de probidade do servidor no exercício de suas funções ou de governante no desempenho das atividades próprias de seu cargo. Os atos de improbidade administrativa importam a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento do Erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.” (43)

A matéria é regulada, no plano infraconstitucional (44), pela Lei Federal nº 8.429, de 02.06.1992, que dispõe sobre “as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional.”

As sanções de que trata esta lei (artigo 12), não possuem natureza penal, trazendo, todavia, reflexos de natureza política, administrativa e civil (45) na esfera jurídica do agente condenado pela prática de ato de improbidade administrativa, lato senso. Comentando sobre as cominações elencadas no artigo 12 da lei, Wolgran Junqueira Ferreira asseverou que “, as previsões contidas nos três incisos, dispensam as sanções administrativas pois, prevendo a suspensão de direito político, automaticamente já supõe a demissão do cargo público, que é a pena mais severa prevista no Estatuto dos Servidores Públicos. Também os portadores de mandato eletivo (art. 2º) pela suspensão dos direitos políticos, perdem o mandato. Restam as sanções penais que se encontram no Código Penal ou em leis esparsas. As previsões de cada um dos incisos a seguir, são bastante abrangentes, não deixando nenhuma hipótese de punição, exceto a penal, fora daquilo que está fixado” (46).

José Afonso da Silva, analisando o artigo 15, inciso V, da CF/88, assevera ser inconstitucional a suspensão dos direitos de cidadania, através de processo administrativo (cf. artigo 14, caput, da Lei Federal nº 8.429/92). Esse é seu escólio: “Outra idéia que sai do texto seria a de que a suspensão dos direitos políticos por improbidade administrativa pode ser aplicada independentemente de um processo criminal. É o que se extrai da parte final, segundo a qual todas as sanções indicadas antes são sem prejuízo da ação penal. Vale dizer, independentemente dessa ação. Ou seja, a suspensão dos direitos políticos, no caso, não constitui simples pena acessória. O problema é que não pode a suspensão ser aplicada em processo administrativo. Terá que ser em processo judicial, em que se apure a improbidade, quer seja criminal ou não.” Continua o jurista, mais adiante: “Parece-nos também que a suspensão em razão de improbidade administrativa terá que decorrer de decisão judicial, em processo principal civil ou penal, ou como pena acessória. Não há como fugir a essa tese, porque não se pode admitir a aplicação de penas restritivas de direito fundamental por via que não seja judiciária, quando a Constituição não indique outro meio.” (47)

Ainda, a graduação destas cominações “político-administrativo-civil” variam de acordo com as hipóteses de atos praticados com improbidade administrativa elencados, respectivamente, no artigo 9º (atos de improbidade administrativa que importam em enriquecimento ilícito, podendo a suspensão dos direitos políticos ser arbitrada entre oito a dez anos), no artigo 10 (atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário, podendo a suspensão dos direitos políticos ser arbitrada entre cinco a oito anos) e no artigo 11 (atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública, podendo a suspensão dos direitos políticos ser arbitrada entre três a cinco anos), todos da Lei Federal nº 8.429/92.

3-) Da vacatio legis

O artigo 16, da CF/88, com a redação dada pela E/C nº 04/93, dispõe: “ a lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência”. (48)

Sem tecer comentários sobre a técnica legislativa e a redação do dispositivo, temos que o mesmo dispõe sobre o interstício mínimo que deve ser obedecido entre a entrada de vigência da lei e de eventual processo eleitoral (que deve ser superior a um ano). Trata-se de mecanismo legal que visa a estabilização e aperfeiçoamento do processo democrático, na medida em que estabelece um critério de “aplicabilidade” das normas que visam alterar as regras de uma eleição (49).

4-) Do plebiscito, do referendo e da iniciativa popular.

O direito de sufrágio (direito público subjetivo), por meio do voto, se realiza através do plebiscito, do referendo e da iniciativa popular, sendo que tais institutos são regulados, no plano infraconstitucional, pela Lei Federal nº Lei nº 9.709, de 18.11.1998.

O artigo 2º, caput, da lei federal define plebiscito e referendo como “consultas formuladas ao povo para que delibere sobre matéria de acentuada relevância, de natureza constitucional, legislativa ou administrativa”, sendo que o primeiro (plebiscito) deve ser “convocado com anterioridade a ato legislativo ou administrativo, cabendo ao povo, pelo voto, aprovar ou denegar o que lhe tenha sido submetido” (cf. § 1º, do artigo 2º). Já o segundo (referendo), dever ser “convocado com posterioridade a ato legislativo ou administrativo, cumprindo ao povo a respectiva ratificação ou rejeição” (cf. § 2º, do artigo 2º).

Segundo a redação do artigo 13, caput, a iniciativa popular “consiste na apresentação de projeto de lei à Câmara dos Deputados, subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles.”

Ainda, sobre a iniciativa popular cumpre salientar que: (a) o projeto “deverá circunscrever-se a um só assunto” (cf. § 1º do artigo 13); (b) “não poderá ser rejeitado por vício de forma, cabendo à Câmara dos Deputado por seu órgão competente, providenciar a correção de eventuais impropriedades de técnica legislativa ou de redação” (cf. § 2º do artigo 13); (c) cumpridas as exigências do artigo 13, o projeto seguirá o processo legislativo, em seus ulteriores termos, consoante as normas do Regimento Interno da Casa (50).

5-) Do direito de oposição

O direito político de oposição nasce da garantia constitucional da livre manifestação do pensamento (artigo 5º, IV, da CF/88), sendo um desdobramento deste. Em verdade a participação política dos cidadãos, seja de maneira convergente ou divergente ao governo, é fundamental, não podendo ser substituída ou sonegada por quaisquer outras espécies de participação social ou econômica (51).

Sérgio Sérvulo da Cunha, sobre o direito de divergir do governo, assevera que “tanto emocional, quanto intelectualmente, é difícil admitir, a princípio, o papel da oposição. Sua institucionalização parece abrigar uma contradição no seio do poder. Note-se porém que o princípio dialético já estava presente na fórmula clássica da tripartição dos poderes. Geraldo Ataliba tem frase feliz sobre o direito de oposição: Na Inglaterra, com seus oito séculos de evolução constitucional e política é o requinte máximo da perfeição política, a ponto de se reconhecer que a oposição é tão institucional quanto o governo. É para isso que temos que caminhar na América Latina. O opositor não é um inimigo, ele é portador de uma proposta divergente de governo.” (52)

Assim é que o ato ideológico de oposição não pode ser tomado como retaliação, mas um processo natural de exercício democrático dos direitos políticos daqueles que não estão em comunhão com pensamento do governo.

6-) Considerações finais.

Sem embargo de todo exposto, lançamos algumas considerações finais:

1-) Os direitos políticos encontram seus contornos minudentemente delimitados no plano constitucional ( Título II, Capítulo IV, artigos 14 usque 16, da CF/88), não podendo a norma regulamentar desbordar seus limites.

2-) O restabelecimento dos direitos políticos suspensos não segue forma sacramental.

3-) Não é cabível a suspensão dos direitos políticos de agente público, pela prática de ato de improbidade administrativa ( artigo 12 da Lei Federal nº 8.429/92), mediante processo administrativo (artigo 14 da Lei Federal nº 8.429/92). Noutro falar, a suspensão dos direitos políticos somente pode se dar por sentença judicial proferida num processo da natureza civil ou criminal.

4-) É assegurado a todo cidadão o direito de oposição, corolário do Estado de Direito (53), podendo manifestar suas opiniões políticas divergentes, bem como se valer de todos os mecanismos legais (v.g., propor ação popular, iniciar projeto de lei, organizar partido político) visando a prevalência de seu posicionamento ideológico (que pode se verificar ou não no plano empírico).

NOTAS:

(1) cf. Curso de direito constitucional, 1947, p. 263, apud José Cretella Júnior, Comentários a Constituição de 1988, Editora Forense Universitária, 2ª edição – 1991, Tomo II, p. 1090.
(2) in Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda nº01/69, Ed. RT, 2ª edição revista, 1970, Tomo IV, p. 573.
(3) ibidem.
(4) Roque A. Citadini, ao comentar a Lei Federal nº 4.737, 15.07.65, asseverou que o “alistamento compreende duas fases, sendo a primeira a qualificação (onde a pessoa faz a prova de possuir os requisitos legais para o exercício do sufrágio) e a segunda, a inscrição (quando a pessoa passa a ter seu nome incluído no rol dos eleitores).”, in Código Eleitoral Anotado e Comentado, Max Limonad, 1985, p. 91. No mesmo sentido Pinto Ferreira, in Código Eleitoral Comentado, Editora Saraiva, 3ª edição ampliada, 1991, p. 76, ensina que “o alistamento antecede o voto, como um processo eleitoral afim ou secundário”.
(5) Diz o artigo 16 da Lei Federal nº 9.096, de 19.09.1995: “Só pode filiar-se a partido o eleitor que estiver no pleno gozo de seus direitos políticos.”
(6) Diz o artigo 18 da Lei Federal nº 9.096, de 19.09.1995: “Para concorrer a cargo eletivo deverá estar filiado ao respectivo partido pelo menos um ano antes da data fixada para as eleições, majoritárias ou proporcionais.”
(7) Conforme disposto, exemplificativamente, no caput do artigo 87 da CF/88 (Ministros de Estados); no artigo 89, inciso VI da CF/88 (Conselheiros da República); no caput do artigo 101 da CF/88 (Ministros do STF); § 1º do artigo 131 da CF/88 (Advogado Geral da União). O artigo 5º, inciso II da Lei Federal 8.112, de 11.12.1990, que dispõe sobre o regime jurídico dos Servidores Públicos da União, das autarquias e das fundações públicas federais diz, expressamente, ser requisito básico para investidura em cargo público, “o gozo dos direitos políticos”.
(8) A iniciativa popular vem tratada no artigo 61, § 2º c.c. art. 29, XIII, ambos da CF/88.
(9) Ver artigo 5º, inciso LXXIII, da CF/88.
(10) Nos termos do § 1º do artigo 7 da Lei Federal nº 5.250, de 09 de fevereiro de 1967.
(11) Conforme dispõe o inciso V do artigo 530 da Consolidação das Lei do Trabalho – C.L.T.
(12) Além do aspecto didático, a transcrição dos artigos é necessária para que possamos indicar toda a legislação infraconstitucional que regula a matéria.
(13) Vocábulo que vem do latim suffragium, que significa voto, grito de viva voz. ligado a fragor, alusão a ruído e aclamações (cf. José Cretella Júnior, op. cit.). José Afonso da Silva conceitua sufrágio como “direito público de natureza política, que tem o cidadão de eleger, ser eleito e de participar da organização e da atividade do poder estatal” (in Curso de Direito Constitucional Positivo, Ed. Malheiros, 9ª edição – 2ª tiragem, 1993, p. 309).
(14) Para José Afonso da Silva o voto é o “ato político que materializa, na prática, o direito público subjetivo de sufrágio.” (op. cit., p. 316).
(15) cf. José Cretella Júnior, ob. cit., p. 1093.
(16) in Direito Constitucional, Volume 1º, Primeiro Tomo, 5ª edição revista, Max Limonad, 1962, p. 355.
(17) cf. Lei Complementar nº 64, de 18.05.90.
(18) cf. Wolgran Junqueira Ferreira, in Comentários a Constituição de 1988, Julex Livros Ltda., 1ª edição-1989, vol. 1, pp. 329-331.
(19) cf. artigo 7º do Código de Processo Civil brasileiro.
(20) cf. artigo 6º, inciso I, do Código Civil brasileiro.
(21) Trata-se de capacidade eleitoral ativa (alistabilidade) que não se confunde com a capacidade eleitoral passiva de ser eleito (elegibilidade).
(22) cf. artigo 12, § 3º, inciso I da CF/88.
(23)Com base nesta classificação, apenas os brasileiros natos alcançam a plena cidadania, pois atendem os dois pressupostos: (a) capacidade civil (mais de trinta e cinco anos) e (b) nacionalidade (brasileiro nato), alcançando a elegibilidade para o cargo de Presidente e Vice-Presidente da República.
(24) cf. José Afonso da Silva, op. cit., p. 333.
(25) Vide o valioso trabalho do jurista Teori Albino Zavascki, denominado “Direitos Políticos – Perda, Suspensão e Controle Jurisdicional”, inserto na Juris Síntese nº 16 – cdrom; trabalho publicado também na RJ nº 201 – JUL/94, pág. 118 e que nos valemos para efeito de lançarmos nossas considerações constante, em especial, do item 2.6 deste trabalho.
(26) Dispõe o artigo 5º, inciso VIII da CF/88: “ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei.” . Ver ainda, a Lei Federal nº 8.239, de 04.10.1991, que regulamentou o disposto nos §§ 1º e 2º do artigo 143 da CF/88 e que versa sobre a prestação de Serviço Alternativo ao Serviço Militar Obrigatório.
(27) O grande mestre PONTES DE MIRANDA, sob a égide do direito anterior já consignava que esta hipótese, não constitui, propriamente, perda dos direitos políticos, porquanto “perdem-se os direitos políticos ligados à nacionalidade brasileira, porque se perdeu a nacionalidade brasileira.” (op. cit. p. 578)
(28) Compete à Justiça Federal, consoante artigo 109, inciso X da CF/88, julgar “as causas referentes à nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e à naturalização”. Vide Edgard Silveira Bueno Filho, Competência da Justiça Federal, trabalho inserto na RDP 96/178-180.
(29) cf. lhe deferia o disposto no artigo 112, § 3º da Lei Federal nº 6.815, de 19.08.80, renumerado pelo artigo 1º da Lei Federal nº 6.964, de 09.12.1981
(30) O fenômeno da recepção ocorre quando as leis emanadas sob a velha Constituição continuam a ser válidas sob a nova. Trata-se de procedimento abreviado de criação do Direito (cf. Hans Kelsen, apud Manoel G. Ferreira Filho, in “Direito Constitucional Comparado – O Poder Constituinte”, José Bushatsky, Editor, Editora da Universidade de São Paulo, 1974, p. 118)
(31) Diz o artigo 5º do Código Civil brasileiro: “São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I- os menores de 16 anos; II – os loucos de todo o gênero; III – os surdos-mudos, que não puderem exprimir a sua vontade; IV – os ausentes, declarados como tais por atos do juiz.”
(32) cf. Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins, in Comentários à Constituição do Brasil, Editora Saraiva, 1989, volume 2, p. 594.
(33) A Constituição anterior, em seu artigo 149, § 2º, alínea “c” consignava que a perda ou suspensão dos direitos políticos dar-se-ia por decisão judicial, por motivo de condenação criminal, enquanto durassem seus efeitos. Todavia, o § 3º do referido artigo remetia à lei complementar dispor “sobre a especificação dos direitos políticos, o gôzo, o exercício, a perda ou suspensão de todos ou de qualquer dêles e os casos e as condições de sua reaquisição.”
(34) Observamos que este não era o posicionamento de PONTES DE MIRANDA, para quem as regras jurídicas sobre a suspensão e perda dos direitos políticos do artigo 149 e §§ 1º e 2º da CF/67 com a EC nº 1 de 1969, eram “plenas, exaustivas e bastante em si ( self-executing )” (op. cit., p. 575)
(35) in Constituição Federal Anotada, Editora Saraiva, 2ª edição ampliada e atualizada até a EC n. 27/85, 1986, p. 410/411.
(36) op. cit., p. 594.
(37) “É de ser indeferido registro de candidato que teve contra si sentença condenatória transitada em julgado, ainda que em curso período de suspensão condicional da pena.” (TSE – Ac. unân. publ. no DJ de 1-11-96, pág. 42.293 – Rec. Esp. 13.053-RN – Rel. Min. Ilmar Galvão – Adv.: Paulo Lopo Saraiva; in ADCOAS 8153402).
(38) Ver artigo 91 do Código Penal, que em seu inciso I dispõe como efeito da condenação “a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime”. Para os que se fiam neste entendimento, enquanto não ultimado os efeitos primários e secundários da sentença, ou extinta sua eficácia, os direitos políticos do condenado permanecerão suspensos. Neste caso, cessaria a suspensão dos direitos políticos: (a) com a indenização do dano causado pelo crime, ou; (b) após transcorrido o prazo prescricional de vinte anos, nos termos do artigo 177 do Código Civil brasileiro.
(39) Este é o entendimento de Rogério Lauria Tucci do que se infere da leitura de seu trabalho Breve estudo sobre a suspensão de direitos políticos estatuída no art. 15, inc. III da Constituição Federal, onde assevera que a cessação dos efeitos da condenação é “determinada pelo cumprimento ou extinção da pena imposta”. (in RT 747/ 85). Grifamos e negritamos.
(40) José Cretella Júnior, apud Rogério Lauria Tucci, op. cit, p. 86.
(41) Ver a Lei Federal nº 8.239, de 04.10.1991, que regulamentou o disposto nos §§ 1º e 2º do artigo 143 da CF/88 e que versa sobre a prestação de Serviço Alternativo ao Serviço Militar Obrigatório.
(42) in Comentários à Constituição Brasileira, Editora Saraiva, 6ª edição, revista e atualizada, 1986, p. 560 (grifamos). No mesmo sentido: PONTES DE MIRANDA, op. cit., p. 579.
(43) in Dicionário Jurídico, Ed. Saraiva, 1998, 1ª edição, volume 2 – Letras D-I, verbete: improbidade administrativa, p.788.
(44) Em consonância com o disposto no 37, § 4º, da CF/88 que diz: “Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade de bens e o ressarcimento ao erário, na forma e na gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.”
(45) Isto se dá pois há reflexos de natureza política (perda dos direitos políticos); civil (ressarcimento integral do dano) e administrativo (perdimento da função pública, proibição de receber incentivos ou benefícios fiscais). No aspecto da suspensão dos direitos de cidadania, temos que tal sanção é de natureza política, com efeitos reflexos na vida civil (e.g., impossibilidade de assumir o cargo de dirigente sindical, proibição de contratar com o Poder Público) e administrativa (e.g., óbice à investidura em cargos públicos, vedação de recebimento de benefícios e incentivos fiscais) .
(46) in Enriquecimento Ilícito dos Servidores Públicos no Exercício da Função – Lei nº 8.429, de 02 de junho de 1.992, 1ª edição, 1994, Editora Edipro, p. 166. Vide Luiz Alberto Ferracini, in Improbidade Administrativa – Teoria Prática e Jurisprudência, Editora Julex, 1997, pp. 49-51.
(47) op. cit., p. 338. Comungamos com a opinião do ilustre jurista por entender que a suspensão (e.g., ato de improbidade administrativa praticada por agente público) e a perda (e.g., cancelamento de naturalização) dos direitos políticos somente podem ser decretados por órgão investido de jurisdição, mediante processo em que se assegure o contraditório e a ampla defesa.
(48) Era seguinte a redação original do dispositivo constitucional: “A lei que alterar o processo eleitoral só entrará em vigor um ano após sua promulgação.”
(49) Vide Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins, op. cit., p. 597.
(50) Segundo Mayr Godoy, regimento interno “é, na tradição parlamentar, a lei da Casa. Constitui o repositório das normas necessárias a garantir o regular funcionamento do poder legislativo”, in Técnica Constituinte e Técnica Legislativa, Editora Leud – Edição Universitária de Direito, 1987, p. 69.
(51) cf. André Franco Montoro, Da “democracia” que temos para a democracia que queremos, Editora Paz e Terra, 1974, p. 53.
(52) Proteção dos direitos políticos, in RDP 69/101-105.
(53) Estado de Direito que deve estimular a participação e competitividade política, garantindo os direitos das minorias (cf. Celso Fernandes Campilongo, in Direito e Democracia, Editora Max Limonad, 1997, p. 121).

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– Juris Síntese – Legislação e Jurisprudência nº 17 (versão mai-jun/99) – cdrom

– Revista de Direito Público nº 69

Fábio Nadal Pedro é Advogado integrante da Nadal e Cozatti Advogados Associados, Assessor Jurídico da Câmara Municipal de Jundiaí/SP.