As provas e o risco do uso indiscriminado do Mandado de Segurança em matéria tributária

Primeiramente, vamos tentar debater sobre provas. Eis que essas, como pretendemos demonstrar, estão diretamente ligadas ao conceito de DIREITO LÍQUIDO E CERTO, trazido na Constituição Federal.

Refere o art. 5º, inciso LXIX da CF:

Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO

Em uma primeira impressão, que inclusive já fora defendida por parte da doutrina, só as questões muito simples, estariam amparadas por mandado de segurança.

Por certo, as questões, evidentes, incontestáveis, ou seja, o que os Doutrinadores chamaram de “muito simples”, mão são as que dão entrada em Juízo.

Da mesma forma, pode o direito ser certo, sem ser evidente, em especial, se na sentença final, o Juiz o ampara.

Melhor será, manter-se na linha, de que a certeza do direito, está diretamente ligada em função do tipo de prova. Assim está ligada a prova documental, uma vez que a matéria de fato deverá estar nitidamente demonstrada, através dos documentos que instruem a petição inicial.

Discussão acerca dos fatos, evidentemente poderá existir. Só que o juiz, haverá de poder dirimi-la pelo só exame dos documentos.

Parafraseando os ensinamentos de Arruda Alvim, temos que, no mandado de segurança, deverá o impetrante fazer prova dos fatos originadores de seu direito liminarmente. Tais fatos, possibilitadores da obtenção da segurança, além de terem de ser provados, devem sê-lo incontroversamente.

Isso significa que a prova documental, não pode ensejar margem alguma de dúvida a respeito da existência dos fatos, proporcionando perfeito conhecimento dos mesmos.

Casos especiais: Em alguns casos, admite a lei, que o mandado de segurança, não venha acompanhado dos documentos necessários a sua impetração. Como por exemplo, quando os documentos se encontrem em poder da autoridade impetrada (sem prejudicar o mérito).

Previsão no art. 6º parágrafo único da Lei 1.533:

No caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache em repartição ou estabelecimento público, ou em poder de autoridade que recuse fornece-lo por certidão, o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará para o cumprimento da ordem o prazo de dez dias. Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a própria coatora, a ordem far-se-á no próprio instrumento da notificação. O escrivão extrairá cópias do documento para juntá-las à segunda via da petição.

Dessa forma, os fatos, como regra quase absoluta, devem ser suficientemente provados, já com a prova documental, juntada na inicial. Devendo apreciar o Magistrado, as questões de direito envolvidas.

Assim já decidiu o STF, (R ordinário em mandado de segurança n.º 21.438-4- DF, 1ª Turma, j. 19.04.1994, rel. Min. Celso de Mello):

É preciso não perder de perspectiva que a ação mandamental não admite dilação probatória. Qualifica-se, na realidade, como verdadeiro processo documental em que incumbe ao impetrante do REMÉDIO, produzir a prova pré-constituída dos fatos pertinentes à situação jurídica subjacente à pretensão por ele próprio deduzida […].

Ainda, parafraseando a opinião de Sergio Ferraz e Ovídio Batista, que nos parece correta, a idéia de direito líquido e certo, no mandado de segurança, vem a ser questão meramente processual, ou seja, a idéia de direito líquido e certo, pressupõe a incidência ou não de uma regra jurídica, sobre fatos incontroversos.

Explicando: Seguindo esse raciocínio, é que se restringe a admissibilidade de mandado de segurança, aos casos em que se discuta sobre a incidência ou não, da regra sobre determinado fato (podendo ser incidência total ou parcial).

No entanto, para que se possa admitir o rito do mandado de segurança, os fatos devem ser demonstrados e incontroversos, pouco importando a extensão da controvérsia jurídica.

Desenvolvendo os ensinamentos de Ely Lopes Meirelles tem-se que o direito quando existente, é sempre líquido e certo, os fatos é que podem ser imprecisos e incertos.

DO USO DO MANDADO DE SEGURANÇA

O uso que poderíamos chamar de INDISCRIMINADO DO MANDADO DE SEGURANÇA.

Se o direito líquido e certo, configura verdadeira condição da ação do mandado de segurança, alías, condição expressa pela própria Constituição Federal, a falta desse requisito, leva à carência da ação (extinção do feito, sem julgamento do mérito).

Assim, pode o pedido ser intentado nas vias ordinárias (ex: ação declaratória com pedido de antecipação de tutela), previsão que vem inclusive expressa, art. 15 da Lei do Mandado de Segurança.

Talves por essa possibiliade, em se intentar novamente a lide, em caso de extinção do mandado, CONTRIBUI para que venha ocorrer o uso indiscriminado do REMÉDIO (sem que se possa demonstrar na inicial os fatos), portanto sem o direito líquido e certo, como referido.

A opção pelo remédio, em muitas vezes, vem motivada pela ausência da condenação a honorários advocatícios, nos termos da Sumula 512 do STF (que tem suas discussões, como a que refere sobre ferir-se princípio da isonomia).

No entanto o mandado de segurança em matéria tributária, deve ser usado apenas em casos muitos especiais, eis que o limitado rito escolhido, especialmente no que tange ao conjunto probatório, vem a ser extremamente perigoso, para o impetrante (que corre o risco de não conseguir produzir as provas necessárias), e, salvo melhores entendimentos em contrário, poderá a sentença produzir coisa julgada para o caso, prejudicando, assim, o ajuizamento da ação ordinária.

É momento de se buscar a conscientização, no sentido de que o uso do mandado de segurança, motivado pela ausência de condenação aos honorários, somente acaba prejudicando a classe dos advogados. Esse raciocínio deve ser feito, em especial, levando- -se em conta, que quem deve pagar os honorários, são as partes (e o advogado, sempre deve lutar pelos honorários, mesmo que sejam pagos ao seu colega). Também se deve salientar, inclusive, que mesmo se o impetrante for vencedor, também não incidirão honorários sucumbênciais.

Ademais, como referido, na maioria dos casos, um pedido liminar, antecipação de tutela, ou até mesmo cautelar incidental, na lide ordinária (exemplar na oportunidade de produção de provas), poderá produzir efeitos idênticos, daqueles porventura pleiteados no mandado de segurança.

* Rodrigo Caletti Deon
Especialista em prática tributária, pelo Centro de Estudos Jurídicos LTDA, especializando em Direito Tributário pela Universidade de Passo Fundo/RS, aluno de mestrado em Teoria do Direito pela Universidade do Vale do Rio Dos Sinos/RS, professor de Direito Internacional Privado, e Hermenêutica Jurídica/Teoria da Argumentação, da União das Faculdades de Tangará da Serra/MT