Assunção de dívida. Breves comentários sobre a positivação do instituto no Novo Código Civil

Por: Marcos Jorge Catalan (*)
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Se for comigo ao notário e lá selar um compromisso simples que dirá que se não pagar em certo dia e local a soma mencionada na nota, a multa imposta fica arbitrada numa libra justa de sua carne alva, a ser cortada. E tirada da parte de seu corpo quando na hora da escolha me aprouver. 1

O novo Código Civil que passa a vigorar em janeiro de 2003 introduz no ordenamento jurídico, o instituto da assunção de dívida, disciplina tratada por alguns como cessão de débito.
A história demonstra, entretanto, que acerca da possibilidade da transmissão de direitos e obrigações, atualmente admitida pacificamente, o pensamento jurídico nem sempre se operou bem assim.
Em um rápido caminhar através dos séculos que antecedem a atual roupagem do direito, observa-se que a evolução da ciência é uma constante, em que pese a necessidade de segurança jurídica não permitir, uma maior rapidez na evolução do regramento das relações sociais. Por razões óbvias, esta evolução também atingiu o direito civil, e em especial, o direito obrigacional, disciplina que rege o tema em exame.
Recorde-se que o primitivo direito romano, era puro reflexo de barbárie, pois em seu início, dispensava-se até mesmo a necessidade da intervenção estatal , pois quando o credor buscava, por exemplo, indenizar-se quando do inadimplemento obrigacional, eis que se concentrava na pessoa do devedor a responsabilidade pelo cumprimento daquilo a que se houvesse comprometido.
ENNECCERUS, KIPP e WOLFF, dissertam que el derecho romano consideraba incompatible con la esencia de la obligación lo mismo la transmisión de los créditos que la asunción de las deudas.
Em meados do século IV a. C. , com o advento da Lex Poetelia Papiria, aboliu-se a manus injectio; e desde então os bens que compõe o patrimônio do devedor é que garantiriam a satisfação da obrigação assumida, e não mais a liberdade ou mesmo a vida da parte passiva na relação obrigacional.
Pode se afirmar por conseqüência, que o enfoque acerca da responsabilidade (haftung) fora radicalmente alterado, vigorando a partir do citado momento histórico, conforme adverte RUGGIERO, um novo princípio, sintetizado na máxima pecuniae creditae bona debitoris, non corpus obnoxium esse , o que equivale a dizer que o corpo do devedor não pode ser utilizado como garantia para a satisfação de seu débito.
Como a evolução demonstra que conceitos como a vida e a liberdade não mais garantem o adimplemento obrigacional, restando esta garantida pelo patrimônio do devedor, parece evidente a possibilidade da alteração no pólo passivo da relação obrigacional, já que o que importa para a sociedade atual, em verdade, é a satisfação do crédito existente.
Por sua vez a positivação do instituto da assunção de dívida no novo Código Civil brasileiro ocorreu em razão da pacificação do instituto, há muito previsto na legislação alienígena, não tendo ocorrido a ruptura de paradigmas, tendo nascido da transmutação da norma pressuposta em norma posta.
O novo Código Civil que positiva o instituto em seus artigos 299 a 303, o faz nos mesmos moldes gerais dos Códigos suíço , polonês e grego , entre outros já citados anteriormente, vislumbrando que nada impede que os contratantes estipulem, mediante negócio jurídico, que se altere o sujeito passivo na relação jurídica obrigacional, eis que inexiste qualquer incompatibilidade com os princípios que sistematizam o ordenamento jurídico pátrio.
PONTES DE MIRANDA adverte que sempre que se diz que houve sucessão de termo de relação jurídica básica necessariamente se há de entender que se constituiu outra relação jurídica que ficou “sem átomo de tempo” no lugar da primeira , aceitando de modo tranqüilo a substituição do pólo passivo da relação jurídica obrigacional, mantendo-se a mesma em todos os seus termos, admitindo-se a transmissão singular da dívida, por contraste com a orientação do antigo direito que envolvia sistematicamente a substituição do devedor no figurino conceitual da novação.
Há de ressaltar-se que ante a natureza eminentemente negocial do da assunção de dívida, os princípios que regem o direito contratual, hão de ser aplicados ao instituto, e aí sim, certamente, observar-se-á a real importância da lei que está por ganhar eficácia, e por conseqüência lógica, passará a reger o hodierno sistema jurídico civil pátrio, que como uma orquestra, levada por seu incansável maestro, a nova norma restará por trazer ao mundo fático, quando interpretada sistematicamente, a mais bela das sinfonias.
Ressalte-se que a mesma pode se dar tanto por delegação como por expromissão , sendo que neste caso existe acordo entre o credor e o terceiro, também denominado assuntor, sendo desnecessária sequer a notificação do devedor, senão para impedi-lo de praticar atos nesta qualidade; enquanto naquela situação ocorre um acordo entre o devedor originário e a pessoa que irá substituí-lo, dependendo neste caso, da declaração receptícia do credor.
Ao que parece, a assunção de dívida fora expressamente prevista pela primeira vez, em forma de lei, no Código alemão de 1896 , graças aos estudos iniciais de DELBRUCK e WINDSCHEID, pandectistas germânicos que reagiram contra o dogma da não transmissibilidade das obrigações, tendo sido a matéria normografada pelo BGB alemão em seus § 414 usque § 419, sob a denominação de Schuldübernahme; dispondo, em síntese que: a assunção (por expromissão) é um contrato entre o credor e o terceiro que assume o pólo passivo da relação jurídica obrigacional, sucedendo o devedor principal (§ 414), não sendo vislumbradas aqui maiores dificuldades pelo simples fato de que é o credor que procura o terceiro (assuntor) liberando o devedor primitivo; que quando o negócio jurídico se der entre devedor e terceiro (assunção por delegação) é imperiosa a anuência do credor, e enquanto este ato não se aperfeiçoar, podem aqueles extinguir o contrato (§ 415) interpretando-se o silêncio do credor como recusa (§ 415, in fine), e também que quando o débito transmitido se apresentar garantido por fiança, esta se extingue, podendo ser revivida por nova manifestação de vontade do fiador (§ 418), o que se aplica também as obrigações com garantias reais, eis que a anuência do credor à cessão do débito implica em renúncia a tais garantias.
Por falar em aceitação do credor, ENNECCERUS, KIPP e WOLFF, ensinam que no direito tedesco a mesma pode ser dada también de modo tácito, tratando como deudor efectivo al que assumió la deuda, por ejemplo, demandándole en juicio.
Em análise sucinta do instituto ora positivado em terras tupiniquins, o que se faz agora ante a ausência do intuito de esgotar a matéria em um estudo sistemático, verifica-se que o artigo 299 do novo Código Civil dispõe que é imperiosa a aceitação expressa do credor, o que se questiona com amparo no princípio da liberdade das formas, plenamente aplicável ao direito obrigacional pátrio.
Como interpretar a anuência tácita em terras pátrias, caso o credor pratique atos compatíveis como a aceitação, como contatos com o terceiro que lhe comunicou a assunção, o ajuizamento de ação de cobrança ou a execução do título ou ainda o protesto do documento que instrumentaliza a prestação. Não se poderia afirmar que a anuência do credor se aperfeiçoou, em detrimento do teor do citado artigo ?
Outro aspecto a ser analisado quando se discorre sobre a vontade do credor, está no conhecer qual o momento em que a assunção adquire eficácia, já que se parte aqui da premissa que houve a manifestação da vontade por parte do maior interessado na assunção de dívida, em princípio, o credor.
A eficácia começa com a conclusão do contrato entre o credor e o terceiro: o devedor deixa de o ser; o assuntor ou assumente põe-se em seu lugar, simultaneamente. Esse negócio jurídico é ato de disposição, porque dispõe o credor de elemento de seu crédito.
Se a assunção de dívida se concluiu entre o devedor e o terceiro, há dois momentos que se têm de considerar: o em que se inicia a eficácia do contrato entre eles (contrato que pode ser condicionado, por exemplo, ao consentimento do credor dentro de certo prazo, porém não se presume ter sido, ainda em caso de dúvida) e o em que o credor consente, expressa ou tacitamente. Ali, a eficácia é, de ordinário, a partir da conclusão do contrato de assunção de dívida alheia. Aqui, a partir do consentimento, se não foi estabelecido outro momento; mas eficácia ex tunc.

Ato contínuo depreende-se de modo explicito da letra da Lei que em caso de ter sido assinalado prazo ao credor para que anua a assunção, seu silêncio interpretar-se-á como recusa, já que a pessoa do devedor é elemento importante à segurança da satisfação do débito.
Arnaldo RIZZARDO leciona por sua vez que mesmo havendo conivência do credor – condição de validade da cessão – extinguem-se as garantias que acompanhavam a dívida. Assim quanto à hipoteca, ao penhor, à fiança, ao aval, eis que firmadas para garantir dívidas de pessoas diferentes daquelas que ocupavam seu lugar.
Por conseqüência é importante salientar que com a obrigação, são transmitidos todos os seus acessórios, salvo as garantias reais ou fidejussórias prestadas por terceiros.
Roberto de RUGGIERO, a este respeito, disserta com propriedade que, sendo, pois, o débito na pessoa do cessionário (assuntore) o mesmo débito do primitivo obrigado, permanecem a favor do credor todas as acessões, bem como o direito aos rendimentos vencidos, a cláusula penal, as garantias, os privilégios, exceção feita das garantias pessoais e, quanto às reais, daquelas constituídas por terceiro estranho à relação jurídica.
Para o assuntor se transferem, não só o dever principal de prestar a cargo do primitivo obrigado, mas também os deveres secundários de prestação (v. gr., a obrigação de indemnizar, no caso de mora ou não cumprimento), os deveres acessórios de conduta (avisar o credor da verificação de certos factos, tomar determinadas precauções quanto ao objecto da prestação), os direitos potestativos inerentes ao dever de prestar (como o poder de escolha nas obrigações alternativas), os estados de sujeição correspondentes ao direito do credor (a fixação da data e local de cumprimento, a cláusula penal, etc.).

Pensar de modo diverso não revela sequer bom senso, pois estar-se-ia admitindo a extinção da obrigação em relação ao devedor, com a sobrevida dos acessórios que garantiam o adimplemento da obrigação indiretamente adimplida pelo devedor substituído.
Indaga-se ainda acerca do que ocorre caso a assunção venha a ser anulada, e a solução é dada pelo artigo 301 do novo Código Civil, que impõe que a anulação da substituição do devedor, faz com que como a fênix, a obrigação do devedor substituído renasça, dessarte as garantias prestadas por terceiros, e que se extinguiram com a cessão do débito, não a acompanham; salvo ciência por parte dos terceiros sobre o elemento que motivou a anulação ou a declaração de nulidade do negócio jurídico.
Assim, o terceiro pode alegar nulidade, anulabilidade ou ineficácia do próprio contrato de assunção de dívida alheia. Se houve dolo do devedor, a anulação do contrato de assunção de dívida envolve que a liberação do devedor não se deu e não ser devedor o terceiro. A anulação por erro alcança o credor, tornando não devedor o terceiro, ainda se o credor já consentiu, mais uma vez restando como devedor quem o era.
Por outro lado é importante recordar que é do teor do artigo 302 da Lei sob análise que: O novo devedor não pode opor ao credor as exceções pessoais que competiam ao devedor primitivo, assunto este abordado em diversos momentos no transcorrer do tema.
Direito civil. Assunção de dívida. Assuntor que assumiu a obrigação de entregar duas mil sacas de cimento. Alegação de não pagamento do preço pelo primitivo devedor. Quitação porém dada por ele ao credor, em garantia de escritura de um imóvel ao devedor originário. Fato alheio ao credor. Irrelevância do inadimplemento. No caso em tela, o autor participou ativamente das negociações, haja vista ter a Ré assumido diretamente com o mesmo a entrega das sacas de cimento, não podendo, por conseguinte, ser tomado como terceiro beneficiário. Transferido que seja o débito, o terceiro investe-se na conditio debitoris, sem que lhe assista a faculdade de invocar as exceções pessoais relacionadas ao antigo sujeito passivo.

Como conseqüência, conforme leciona PONTES DE MIRANDA, tem-se que o contra o credor, o assuntor tem as objeções e exceções que remontem ao tempo anterior à assunção da dívida, porque a assumiu tal qual era, salvo, se, ao assumir, renunciou a alguma, e isto somente se admite de forma expressa.
De um modo geral, observa-se do estudo do instituto da assunção, que há no mesmo uma inversão geral dos princípios que resguardam o devedor, dessarte no último artigo que versa sobre a matéria, observa-se a regra geral.
Assim, se extrai do artigo 303 da Lei 10406/02 que caso o adquirente de imóvel hipotecário tome para si o pagamento do débito garantido pelo bem, notificado o credor, disporá este de 30 dias para recusa expressa, sendo que seu silêncio implicará em anuência, como ocorre, por exemplo, nos casos de consignação extrajudicial, pois desde que notificado o credor, se este não manifesta sua recusa por escrito, dispõe a norma que o devedor estará liberado do pagamento. A questão merece uma análise mais profunda na hipótese de que aquele que se encontra submetido ao ônus (= dever) de se manifestar, não possa, por razões diversas, impedir que o negócio se aperfeiçoe ante a ausência de sua negativa. Outros entendem que o credor hipotecário não pode impedir a assunção.
Em síntese conclui-se que:
O fenômeno da transmissão passiva de obrigação é instituto de direito moderno, não sendo admitida pelo direito romano, onde a obrigação vinculava-se à pessoa do devedor e que embora aceito atualmente sem restrições, é imperiosa ao aperfeiçoamento da assunção de dívida a anuência do credor, eis que este é o maior interessado no pagamento.
A vontade (do credor) pode ser manifestada de forma tácita, embora estar normografado no artigo 299 que a mesma deve se dar de modo expresso, com o que particularmente não se concorda. A respeito da vontade, de lege ferenda, sugere-se a inserção do instituto no rol do artigo 1647 do novo Código Civil, e por conseqüência se faça necessária à sua validade a outorga uxória, pois não deixa cessão de débito assumida por um dos cônjuges, sem a ciência do outro, de causar-lhe eventuais danos, especialmente porque em algumas hipóteses tem apenas a função de garantia, podendo servir até mesmo para maquiar uma doação por exemplo à amante.
Aperfeiçoada a transmissão resta liberto o devedor principal, ressalvadas as garantias gerais por este (= devedor) prestadas, já que com a transmissão da obrigação ao assuntor, as garantias prestadas por terceiros restam extintas, não renascendo nem mesmo caso a assunção venha a ser anulada, salvo se conheciam do vício que inquinava a assunção. As exceções pessoais que competiam ao antigo devedor não poderão ser suscitadas pelo assuntor, apenas as exceções gerais tais como a prescrição pois ocorrer a transmissão da mesma obrigação.
Ainda é importante frisar que no caso de transmissão de obrigação com garantia hipotecária, hipótese prevista no artigo 303 do novo Código Civil, quanto a manifestação do credor notificado, a regra do artigo 299 não se aplica a ele, vez que em seu silêncio reputa-se aperfeiçoado o negócio 30 dias após a ciência do credor. Indaga-se se tal recusa pode se dar sem qualquer justificativa, ou se apenas será válida quando existirem razões jurídicas para tanto.
Encerrando o presente trabalho, obviamente sem a pretensão de ter esgotado tão fascinante tema, frise-se que a maior contribuição do novo Código Civil, prestes a explodir em eficácia diante da proximidade de janeiro vindouro, talvez esteja no fato de que o mesmo trará para si os olhares de incontáveis estudiosos, o que certamente contribuirá para a evolução deste ramo da ciência em terras brasileiras.

Nota:

1- SHAEKESPEARE. Willian. O mercador de Veneza. Rio de Janeiro: Lacerda, 1999, p. 38.
2- Cf. Art 1146 / Lei 10.406/02 – O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor …
3- REQUIÃO, Rubens. Curso de direito falimentar. São Paulo: Saraiva, 1995, vol. I, pp 6-7.
4- ENNECCERUS, Ludwig.; KIPP, Theodor.; WOLFF, Martin. Tratado de derecho civil – Derecho de obligaciones. Trad. Blas Péres Gonzales y José Alguer. Barcelona: Bosch, Casa Editorial, 1954, vol. I, tomo II, pp. 409/410.
5- Mais precisamente entre os anos de 428 ou 441 a. C.
6- Cf: AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral das obrigações. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2000, pp. 38/39. Disserta o autor que a teoria surgida na Alemanha e liderada pelo romanista Brinz, em síntese separa uma obrigação em débito e responsabilidade, sendo que esta última somente surge quando a obrigação não é voluntariamente adimplida pelo devedor.
7- RUGGIERO, Roberto de. Instituições de direito civil – Direito das obrigações e direito hereditário. Campinas: Bookseller, 1999, vol. III, p. 38. Continua o autor lecionando que há, é certo, no vínculo, uma limitação de livre atividade, porque onde surge uma relação obrigatória a liberdade do devedor sofre uma limitação, mas nem a liberdade pessoal fica destruída ou diminuída, não sendo conferido ao credor qualquer direito de a tirar do obrigado.
8- Cf: Código das Obrigações, artigos 175 a 183.
9- Cf: Código das Obrigações Polaco de 1934, artigos 182 usque 188.
10- Cf: Código Civil grego, artigos 471 a 479.
11- DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002, vol. II, p. 422. Cf: ainda RIZZARDO, Arnaldo. Direitos das obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 2000, pp. 608/611; RODRIGUES, Silvio. Direito civil. São Paulo: Saraiva, 2002, vol. II, pp. 103/108; VENOSA, Sïlvio de Salvo. Direito civil: Teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. São Paulo: Atlas, 2002, pp. 337/342; PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2001, vol. II, pp. 238/242.
12- PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. Campinas: Bookseller, 1999, tomo I, p. 172. A título de exemplo, continua o autor advertindo que o herdeiro não entra nas relações jurídicas do de cujos: entra nos direitos e deveres, porque esses são o que está do lado da relação jurídica, ativo ou passivo. Nas relações não se dá substituição de termos sem que haja outra relação. Idem. Ibidem. p. 177.
13- VARELA, João de Matos Antunes. Das obrigações em geral. Coimbra: Almedina, 1999, vol. II, p. 361.
14- Cf: VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. São Paulo: Atlas, 2002, p. 340. O autor disserta que o instituto possui natureza jurídica contratual, eis que é, segundo ele, negócio jurídico bilateral, quer se faça somente entre credor e terceiro, quer se faça com a intervenção expressa do devedor primitivo.
15- Cf : WALD, Arnoldo. Curso de direito civil brasileiro: Obrigações e contratos. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2000, p. 180; e, PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1958, tomo XXIII, pp. 375-387.
16- RODRIGUES, Silvio. Direito civil. São Paulo: Saraiva, 2002, vol. II, p. 106, fazendo remissão o autor aos artigos 414 a 419 da referida norma.
17- RODRIGUES, Silvio. op. cit. p. 106. Cf. § 418 do BGB.
18- ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor, y WOLFF, Martin. Derecho de obligaciones: Doctrina general. Trad. Blas Péres Gonzales y José Alguer. Barcelona: Casa Editorial Bosch, 1951, vol. I, p. 411.
19- PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1958, vol. XXIII, p. 370.
20- RIZZARDO, Arnaldo. Obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 610. Com a devida vênia, como já desenvolvido neste modesto trabalho, nos parece que a ausência de anuência do credor não nos parece que seria caso de invalidade (nulidade) mas sim de ineficácia do negócio jurídico.
21- RUGGIERO, Roberto de. op. cit. p. 255.
22- VARELA, João de Matos Antunes. Op. cit., p. 382.
23- A respeito do assunto Cf: Maria Helena Diniz, op. cit,, p. 425; Código Civil Português, artigo 597; Código Civil Italiano, Artigo 1276;
24- PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Op. cit. vol. XXIII, p. 364.
25- Processo: 0090475400. APELACAO CIVEL. Acórdão n.º 20415 da 2ª CC do TJPR. Relator Des. Munir Karam. J. 27.02.2002, Internet: www.tj.pr.gov.br [capturado em 23.06.2002]
26- Idem. Ibidem. p. 372.
27- Cf: VENOSA, Sïlvio de Salvo. Direito civil: Teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. São Paulo: Atlas, 2002, p. 342. O texto está bem colocado e traduz algo que ocorre com muita freqüência. Como regra quase geral, quem adquire imóvel hipotecado absorve no preço o valor da hipoteca e se compromete a liquidar o débito junto ao credor. Se este é notificado da aquisição e da assunção da dívida e não impugnar em trinta dias, seu silêncio, nesse caso particular, implicará concordância com a modificação subjetiva. A situação é bem diversa daquela descrita no artigo 299, por que aqui a obrigação está garantida por bem hipotecado e assim permanecerá até a extinção da obrigação. No entanto, há que se lembrar que ao credor pode não interessar a substituição do devedor se, por exemplo, o valor do bem hipotecado for inferior à dívida. Nesse caso, quanto ao crédito que sobejar à garantia real, o devedor continuará respondendo com seu patrimônio geral, como credor quirografário.
28- Cf: LIMA Frederico Henrique Viegas de. A circulação do crédito hipotecário no sistema financeiro da habitação In: Revista de Direito Imobiliário (RDI) Nº 43. Janeiro/Abril de 1998, Internet, http://www.irib.org.br/rdi/rdi43-047.htm. [capturado em 05.06.2002]

Descrição do Autor

Advogado, Especialista em Direito Civil e Direito Processual Civil pela Universidade Paranaense. Professor colaborador do Departamento de Direito Privado e Processual da Universidade Estadual de Maringá. Professor de Direito Civil da Universidade Paranaense, campus Paranavaí. Aluno especial do Curso de Mestrado em Direito da UEM. Presidente da Associação de Defesa do Consumidor de Paranavaí.