O objetivo deste artigo é o de demonstrar sintética e objetivamente que a questão da isenção da Cofins em relação aos exercentes de profissões legalmente regulamentadas não está, ainda, esgotada em razão do pronunciamento da Corte Suprema.
O STJ editou a Súmula 276 nos seguintes termos: “As sociedades civis de prestação de serviços profissionais são isentas da Cofins, irrelevante o regime tributário adotado”.
É um grande equívoco supor que essa súmula perdeu validade em face da decisão do STF, que proclamou a tese de que a LC nº 70/91, por ser lei complementar apenas do ponto-de-vista formal (lei complementar extravagante), poderia ser revogada por lei ordinária, no caso, pelo art. 56 da Lei nº 9.430/96.
Com efeito, a Súmula 276 do STJ não versa sobre tema constitucional, mas, apenas sobre matéria de interpretação da legislação federal que é de sua exclusiva competência.
O acórdão proferido no RE nº 419.629-DF, Relator Min. Sepúlveda Pertence, limitou-se a prover o recurso da União para anular o acórdão do STJ que havia decidido a matéria sob prisma constitucional – impossibilidade de lei ordinária revogar a lei complementar – por implicar usurpação de competência da Corte Suprema.
Em outras palavras, o STJ não pode continuar provendo os recursos especiais impetrados pelos contribuintes, que sustentam a inconstitucionalidade da cobrança da Cofins. Alegada a inconstitucionalidade na inaugural, o recurso cabível só pode ser o recurso extraordinário, e não o recurso especial para tentar abrigar-se à sombra da Súmula 276.
Contudo, o STJ deve continuar examinando essa questão controvertida à luz da legislação infraconstitucional, prestigiando a Súmula que editou.
É preciso analisar a matéria à luz do direito intertemporal, situado no plano infraconstitucional.
De um lado, temos a Lei 9.430/96 , que se caracteriza como lei ordinária geral, pois regula o regime de apuração do IRPF, a CSLL, o IPI, as contribuições para a Seguridade Social e o processo administrativo tributário.
De outro lado, temos a Lei Complementar nº 70/91 que instituiu a Cofins, definindo seu fato gerador, base de cálculo e contribuintes, prescrevendo, em seu art. 6º, a isenção das sociedades civis de profissionais liberais.
Logo, se lhe for atribuído o status de lei ordinária, por óbvio, só poderá ser caracterizada como lei ordinária especial e não geral.
Ora, está pacificado na doutrina e na jurisprudência que a lei ordinária geral não revoga a lei ordinária especial, principalmente, em se tratando de isenção, por força do princípio da especialidade previsto no § 6º, do art. 150 da CF. A isenção, como prescreve o referido § 6º, só pode ser outorgada por lei específica federal, estadual ou municipal, conforme o caso. Nenhuma lei geral poderá veicular norma isentiva.
Pelo princípio da simetria, segue-se que somente lei especial poderá revogar a isenção concedida pelo legislador.
Logo, o art. 56 da Lei ordinária geral de nº 9.430/96, que prescreveu a base de cálculo da Cofins para as sociedades civis de prestação de serviços legalmente regulamentadas, não pode ter implicado revogação da isenção prevista no art. 6º da LC Nº 70/91, que é lei ordinária especial.
Da mesma forma, chega-se à idêntica conclusão se analisada a questão à luz do art. 2º e § 1º da Lei de Introdução ao Código Civil, que assim dispõem:
“Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.
§ 1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja. com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.”
Esses textos, que datam de 1942, devem ser interpretados de forma atualizada.
A partir da Emenda 18/65 criou-se a categoria de lei complementar, mantida pela Constituição de 1967-69 e incorporada no elenco do art. 59 da Constituição Federal de 1988.
Logo, “outra lei”, ou, “lei posterior” a que se referem o art. 2º e seu § 1º só podem ser lei que tenha obedecido o mesmo processo legislativo, ou seja, aprovada maioria absoluta, quando se tratar de revogar a lei complementar, pouco importando se a matéria regulada está ou não sob reserva de lei complementar. É a aplicação da teoria geral do Direito de que uma norma só pode ser revogada por outra que tenha obedecido o mesmo processo legislativo.
Se existisse a categoria de lei complementar por ocasião do advento da LICC, certamente, a redação do seu art. 2º e de seu § 1º seria outra. Como na época só existia a lei ordinária, o texto só fez referência à outra lei posterior (lei ordinária).
É sobre esses dois ângulos que o STJ deve continuar examinando a matéria, sem se abdicar de sua atribuição constitucional de uniformizar a aplicação da legislação federal.
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Kiyoshi Harada
jurista, professor e especialista em Direito Financeiro e Tributário pela USP
27 de novembro
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