Considerações gerais sobre o processo cautelar

Revela-se o processo cautelar em ser autônomo e, possui objeto próprio que é a ação acautelatória como bem já acentuava Liebman.

Gisele Leite

Disciplinado dos art. 796 até ao art. 889 CPC é o processo de uma ação cautelar que é viabilizada pelas medidas cautelares que na visam o mérito do processo principal, e, sim garantir a satisfação pretendida, assim possui natureza acessória (art.808, III, CPC). Poderá a medida cautelar ser preparatória ou ser incidental, mas será sempre apensada aos autos principais.

A ação cautelar consiste em providências que conservem e assegurem tantos bens quanto provas e pessoas, eliminando a ameaça de perigo seja atual ou iminente e irreparável. Desta forma se traduz em mecanismo de preservação da efetividade das decisões judiciais, ajudando subsidiariamente os processos de conhecimento e de execução.

Além das condições da ação (interesse de agir ou processual que já engloba a possibilidade jurídica do pedido; e a legitimatio ad causam) há outros requisitos específicos para se intentar a ação cautelar.

Tais pressupostos visam atestar cabalmente a urgência da garantir e são eles: fumus boni iuris que significa o forte indício de um direito, uma presunção de legalidade e, ainda o periculum in mora que ocorre quando há sério risco iminente de perecimento, destruição, deterioração ou qualquer outro risco que prejudique a eficácia do processo principal. O dano deve ser provável e não apenas razoável.

A sentença proferida em processo cautelar não faz coisa julgada material posto que não visa o mérito podendo ser modificada e revogada a qualquer tempo. Revela-se o processo cautelar em ser autônomo e, possui objeto próprio que é a ação acautelatória como bem já acentuava Liebman.

Assim, a autonomia (art.810CPC) é um das características do processo cautelar bem ao lado da provisoriedade prevista no art. 806, 808, I e II do CPC. Nele existe um direito material subjetivo aparente (fumus boni iuris) e ocorre um fato que ameaça esse direito subjetivo material (periculum in mora). Outra característica é a instrumentalidade (art. 796 CPC) e a sumariedade de cognição e revogabilidade (art.807 CPC).

É curial não confundir a medida cautelar com a tutela antecipatória (art. 273 do CPC) que está no processo de conhecimento e significa a concessão de liminar, continua o processo até a análise do mérito pelo juiz. A medida cautelar diferentemente não visa realizar a pretensão, mas somente assegura-la.

Devido à celeridade típica do processo cautelar alguns doutrinadores e mesmo alguns operadores de direito passaram inadvertidamente a utilizar destas cautelares de forma satisfativa. Contudo, o que não pode ser obtido através da cautelar, pois que deve ser pleiteado por meio de ação ordinária cumulando-se o pedido de antecipação de tutela.

Calamandrei destaca que as medidas antecipatórias correspondem a uma antecipação do juízo do meritum causae enquanto que na liminar somente os efeitos do juízo do mérito são antecipados.

Em síntese, as características das medidas cautelares: economia, acessoriedade, instrumentalidade, preventividade, provisoriedade, sumariedade, cognição não exauriente e revogabilidade. Não faz coisa julgada material, apenas formal, exceto se reconhecer prescrição e decadência (art. 810, 2aparte CPC).

A fungibilidade no processo cautelar consiste na possibilidade do juiz conceder a medida cautelar que, julgar mais adequado ao caso concreto e, apta a proteger o direito da parte, ainda que não corresponda àquela postulada.

Justifica-se a fungibilidade por não haver análise das questões de fundo ou de mérito e, ainda por consistir o processo cautelar num meio garantidor da eficácia do processo principal.

Carnelutti defende ser inegável as três espécies distintas de atividade, a cognição, a execução e a cautela, desta forma, o processo cautelar introduz tertium genus do processo contencioso.

Segundo o abalizado professor Ovídio A. Baptista da Silva: “Conceituando-se “conhecimento” exclusivamente como a cognição judicial contida na sentença final de mérito com a produção de coisa julgada, porque os juízes dos sistemas romano-canônico, a que se filia o brasileiro estão impedidos de conhecer com base num juízo de verossimilhança, viu-se o legislador na contingência de expurgar igualmente do processo de conhecimento, o processo cautelar, formando com ele o célebre tertium genus, onde segundo Liebman, sob aparência de existência simultânea de conhecimento e execução, na verdade não existem nem conhecimento autêntico nem execução(“Unitá dei procedimento Cautelares”, Revista di Diritto Processuale, 1954, republicado nos Problemi dei Processo Civile, 1962, p.104)”.

Os procedimentos cautelares sobre bens são: arresto (arts. 813-821CPC); seqüestro (art.822-825 CPC); busca apreensão (arts. 839-843 CPC); arrolamento de bens (art.855-860 do CPC); Obras de conservação em coisa litigiosa ou judicialmente apreendida (art.888, I); Entrega de bens de uso pessoal do cônjuge e dos filhos (Art.888, II CPC); Interdição ou demolição de prédio para resguardar a saúde, a segurança ou outro interesse público (art. 888, VIII do CPC).

Procedimentos cautelares sobre provas: exibição de coisa móvel, documento ou escrituração comercial por inteiro (art. 844, 845 do CPC); produção antecipada de provas (art.846-851 do CPC).

Procedimentos cautelares sobre pessoas são: posse provisória de filhos, em caso de separação judicial, divórcio ou anulação de casamento (art. 888, III do CPC); Afastamento do menor autorizado a contrair casamento contra a vontade dos pais (art. 888, IV); Depósito de menores ou incapazes castigados imoderadamente por seus pais, tutores ou curadores ou por eles induzidos à prática de ilícitos ou atos imorais. (art. 888, V); Busca e apreensão de pessoas (art. 839-843 CPC); alimentos provisionais (art. 852-854 do CPC); Afastamento temporário de um cônjuge da moradia do casal (art. 888, VI do CPC); guarda e educação do filho, regulado o direito de visitação (art. 888, VII).

E temos ainda outras medidas cautelares como a justificação (art. 861-866 CPC); Protesto, notificações, interpelações (arts. 867-873); Atentado (art. 879-881); Protesto e apreensão de títulos (arts. 882 – 887 CPC).

O arresto é procedimento cautelar que consiste na apreensão e depósito por ordem judicial de bens imóveis, móveis ou semoventes pertencentes ao devedor, para garantir a execução de uma sentença. Garante, enquanto não chega a oportunidade da penhora, a existência de bens do devedor sobre os quais haverá de incidir a provável execução por quantia certa.

Há casos excepcionais de arresto ex officio conforme previsto no art. 653 CPC atua como meio de preservar a responsabilidade patrimonial a ser efetivada pela execução por quantia certa e se faz pela cosntrição de bens suficientes para a segurança da dívida até que se decida a causa.

Diferencia-se do seqüestro que visa a entrega de coisa certa, enquanto que o arresto garante a execução por quantia certa. Por esta razão o seqüestro visa sempre um bem específico, qual seja o bem litigioso que em geral é objeto central do processo principal.

Segundo o art. 814 do CPC são requisitos essenciais para o deferimento do arresto: I – prova literal de dívida líquida e certa; e II – prova documental ou justificação de algum dos casos de perigo de dano jurídico mencionados no art. 813 do CPC (fumus boni iuris e o periculum in mora).

O parágrafo único do art. 814 do CPC ainda equipara à prova literal de dívida líquida e certa a sentença ilíquida ou líquida, pendente de recurso, condenando o devedor ao pagamento de dinheiro ou de prestação que em dinheiro possa converter-se.

A sentença do arresto não produz coisa julgada no processo principal. Procedente a ação principal, o bem que foi arrestado será transformado em bem penhorado, ou seja, o arresto será transformado em penhora, para fins de execução (art. 818 do CPC). Poderá haver a suspensão do arresto, quando pelo devedor for feito pagamento ou depósito judicial da dívida ou conseguir fiador ou prestar caução real.

Cessa o arresto: pelo pagamento (quitação da dívida); pela novação (a mudança pode ser do credor ou do objeto da prestação); pela transação. São arrestados todos os bens penhoráveis e é lavrado e auto, nomeando-se depositário para a guarda dos bens.

Conforme a regra geral doa rt. 800, a competência para o arresto é do juízo da causa principal, ou seja, o forum executionis, excepcionalmente defere-se no lugar da situação dos bens, embora incompetente para a execução forçada do crédito.

A medida pode ser decretada liminarmente, inaudita altera parte, em decisão interlocutória, ou afinal, após summaria cognitio em sentença. O réu não fica excluído da possibilidade de assumir o encargo de depositário desde que haja concordância do autor (art. 66, caput do CPC).Em se tratando de imóveis, salvo recusa deste, a regra é a escolha do próprio réu para o múnus e por princípio de economia.

O arresto produz a retirada da coisa ao poder da livre disponibilidade material e jurídica do devedor, para evitar deterioração ou desvio, são dois os efeitos relevantes: a restrição física à posse do dono já que o objeto arrestado passa à guarda de depositário judicial; imposição de ineficácia dos atos de transferência dominial frente ao processo em que se deu a legítima cosntrição.

Gera assim a imobilização jurídica do bem em face do processo, tal como a hipoteca judicial é remédio preventivo da fraude.

Seqüestro é apreensão de qualquer bem que será convertido em dinheiro pra pagar o credor, é de coisa litigiosa, a fim garantir a sua total entrega ao vencedor da demanda. Trata-se de apreensão de coisa certa e o bem fica com o depositário fiel e devolvido posteriormente ao credor.O seqüestro é tipicamente uma garantia de execução para entrega de cosia certa.

Tanto ao arresto quanto os seqüestros se subordinam a uma única disciplina jurídico-processual conforme o art. 823 CPC. Supõe dúvida sobre o direito material da parte e perigo de desaparecimento da coisa, mas não exige que a lide já esteja sub judice, pois existe tanto o seqüestro preparatório como o incidental.

Na jurisprudência é frugal se afirmar ser uma medida violenta, odiosa e de exceção, por isso só deve ser deferido se diante de prova segura, cabal e convincente de que corre risco insanável, a conservação da coisa.

É possível o seqüestro de títulos de crédito, públicos e particulares, como documentos formais e autônomos que são, o mesmo ocorrendo em ações de sociedade anônima. Há seqüestro excepcional de bens futuros e ainda indeterminados.

Salienta o inciso I do art. 822 que o bem litigiosos pode ser seqüestrado quando houver fundado receio de rixa ou danificações. E essa ação pendente não é, forçosamente, de direito real, pode decorrer de ação pessoal. Típico é o que se passa com a ação reivindicatória principalmente se tratar de coisa móvel e perecível.

O inciso III do art. 822 cuida das ações matrimoniais, de separação e anulação de casamento e pressupõe: atos do consorte que demonstrem dilapidação dos bens comuns,
Que a referida ação já esteja proposta ou prestes a ser proposta;

Há ainda inúmeras previsões avulsas de seqüestro, como a doa rt. 12 da Lei de Falências, a do art. 125 do CPP, relativa aos produtos de crime; a bem disputado em interdito possessório, quando as posses de ambos os litigantes forem duvidosas; a de proteção aos privilégios de invenção (Decreto-lei 254/67 e Lei 3.502/58).

O seqüestro afeta, outrossim, a livre disponibilidade física e jurídica da parte sobre o bem apreendido, mas no torna inalienável.

A caução é a garantia de um cumprimento de um dever ou de uma obrigação consistente em colocar à disposição do juízo bens ou dando fiador idôneo que o assegure.

É a garantia pode ser a colocação de bens à disposição do juízo (caução real = direito real); apresentação de fiador (caução fidejussória). Pode ser feita mediante depósito em dinheiro, papéis de crédito, títulos da dívida pública, pedra e metais preciosos, hipoteca, penhor, fiança.

Caução deriva do latim cautio que significa prevenção ou precaução e corresponde assim a um meio de acautelar-se contra um dano provável. Não é figura peculiar do direito processual e encontramos nos mais variados ramos jurídicos até mesmo sob forma de cláusulas contratuais em negócios públicos e privados.

Quando a prevenção se destinar a resguardar diretamente direitos substanciais da parte, não se pode falar em função cautelar, no sentido técnico, pois assume características de satisfação de pretensão material.

Os arts. 826 a 838 do CPC cuidam da caução cujo objetivo tanto pode ser o de prestar como o de exigir a caução.É possível classifica-la da seguinte maneira: caução legal; negocial; processual (medidas cautelares, medidas incidentais necessárias, de imposição ex officio, pelo juiz).

Ovídio Baptista da Silva alerta que a caução que decorre da relação jurídica de direito material preexistente nada tem de cautelar. A legitimação para a propositura da caução corresponde às partes da ação principal, assim como é competente também o juízo da causa principal.

É tradição no direito pátrio, a dispensa da Fazenda Pública da obrigação de prestar caução, seja ela Federal, Estadual ou Municipal.Cabe ao obrigado ao ajuizar o pedido deve indicar na exordial (art.829CPC) além dos requisitos ordinários previstos tanto nos arts. 282 e art.801 do CPC e ainda o valor a caucionar que em geral é feito em simples estimativa, bem como o iniciar o modo de ser prestada (depósito, dinheiro, hipoteca, fiança, etc);

Referente às cauções processuais, urge distinguir entre as ações cautelares e as simples medidas ou providências cautelares. Desta forma, a contracautela (art. 804 do CPC) é simples imposta ex officio pelo juiz, sem forma, ao apreciar o pedido de concessão de liminar inaudita altera parte.

Busca e apreensão não há separação ou autonomia entre os dois atos, há seguimento, o buscar e o apreender que depende do bom êxito da busca, há em verdade, uma fusão desses dois atos.

Os documentos, em geral, não são passíveis de seqüestro e pode incidir sobre coisas ou em pessoas. O mandado de busca e apreensão deve ser cumprido por dois oficiais de justiça, um dos quais lerá ao morador, intimando-o abrir as portas. Se não atendido, arrombarão as portas externas e internas se houverem e ainda móveis e cofres onde quer que se presuma estar a coisa procurada.

Os oficiais far-se-ão acompanhar de duas testemunhas. Tratando-se de direito autoral (Lei 5.988/73, arts. 122 e 123) ou conexo do artista, intérprete ou executante, o juiz designará para acompanharem os oficiais de justiça dois peritos, aos quais incumbirá confirmar a ocorrência da violação antes de ser efetivada a apreensão.Finda a diligência, lavrarão os oficiais de justiça auto circunstanciado, assinando-o com as testemunhas (art. 839, 843 do CPC).

Exibição visa trazer a público e tende à constituição ou asseguração de prova ou às vezes ao exercício de um simples direito de conhecer e fiscalizar um objeto em poder de terceiro, pois não visa privar o demandado da posse do bem exibido, mas apenas propiciar ao promovente o contato físico direto, visual sobre a coisa. Pode ocorrer de ofício ou a requerimento das partes.

Tal matéria está regulada nos arts 355 a 363 do CPC, no capítulo VI do CPC (das provas), trata-se de exibição judicial por meio de um procedimento jurídico preparatório ou incidental.Assim deve a ação cautelar ser proposta antes da fase instrutória.

A produção antecipada de provas é regulada pelos arts. 846 a 851 do CPC é conhecida como prova ad perpetuam rei memoriam são casos em que a parte exerce a pretensão à segurança da prova, sem contudo, antecipar o julgamento da pretensão de direito substancial. Trata-se de obtenção preventiva da documentação fática que possa influir no futuro na instrução da ação.

Tanto pode ser manejada por quem pretenda agir como também se defender, os requisitos de admissibilidade estão expressos nos arts. 847 e 849 do CPC. Diz respeito tanto a prova pericial como testemunhal. E referindo-se à prova oral pode consistir em interrogatório da parte, inquirição de testemunhas e ainda vistorias ad perpetuam rei memoriam compreendendo exames técnicos em geral.

Não deve perdurar a controvérsia sobre a prevenção do juiz da antecipação de prova para a ação principal. E coloca sub judice a lide.E a prova assim obtida pertence à justiça e não mais pode o requerente dispor como quiser, a vinculação desta é ditada por ordem pública.

È óbvio que a competência do juízo da vistoria torna prevento salvo a hipótese de emergência.

Alimentos provisionais são diferentes dos provisórios que são requeridos na ação de alimentos conforme preceitua a Lei 5.478/68, onde é postulada a liminar de alimentos provisórios que antecipam os alimentos definitivos até o trânsito em julgado da sentença.

A respeito do mesmo tema é curial a leitura dos dispositivos legais da referida lei notadamente o art. 19, Lei 6.515/77 e, art. 5o. LXVII da CF que fixam a prisão do devedor de alimentos.

Já os denominados alimentos provisionais correspondem à importância em dinheiro ou in natura destinada a suprir as necessidades da parte, inclusive com despesas processuais, durante a pendência da demanda que envolva a fixação de alimentos.

Podem ser concedidos no curso da própria ação (de alimentos, separação judicial, anulação de casamento ou investigação de paternidade) como antecipação da tutela pleiteada ou de parte dela, quando se dispensa a instauração cautelar.

Tanto o poder geral de cautela do juiz (art.798 CPC) pode dar azo aos alimentos provisionais principalmente diante de certas circunstâncias demonstrados os requisitos do fumus bom iuris e do periculum in mora.

O pensionamento decorrente de ato ilícito não pode ser fixado provisoriamente nos moldes da obrigação alimentar tem como pressuposto parentesco ou casamento.

O arrolamento de bens não se confunde com o arrolamento previsto como espécie de inventário. O arrolamento cautelar de bens é a documentação de existência e do estado de bens requerido por quem de direito quando houver fundado receio de extravio ou dissipação dos mesmos bens, ficando estes em mãos de pessoa de confiança.

Depositário fiel é o auxiliar da justiça, cabendo-lhe a preservação e a guarda dos bens que lhe foram confiados. Podem requere-lo: todos os que possuem interesse jurídico na conservação dos bens; os credores, quando ocorrer arrecadação da herança.

Justificação é medida cautelar constituída de uma audiência de testemunhas com a finalidade demonstrar existência de fato ou relação jurídica, pode servir como mero documento sem caráter contencioso ou como prova em processo regular.

Não se confunde com produção antecipada de prova que pode ser arrecada antecipadamente para o processo principal.

A justificação apenas atesta o que declaram ass testemunha perante o juiz, não se admite defesa e nem contrariedade ou recurso, pois não há pronuncia sobre o mérito e, sim verificação com a observação das devidas formalidades legais e os autos serão entregues às partes após 48 horas da decisão, independentemente de translado.

Já os protestos, notificações e interpelações são manifestações solenes e formais de vontade, a fim de prevenir responsabilidades e eliminar a possibilidade futura de alegação de ignorância. São meros procedimentos em que a parte requer ao juiz.

A posse em nome do nascituro é prevista nos arts. 877 e 878 do CPC e existe exatamente porque a lei civil resguarda os direitos dos nascituros.

Vindo a falecer o homem, estando a mulher grávida do mesmo, ela poderá requerer ao juiz um exame pericial com médico que constate a prenhez, e estando ela incapacidade de exercer o poder familiar, o juiz nomeará um curador ao ventre para proteger o nascituro bem como seus bens a que tenha direito.

In casu, o requerimento deverá ser instruído com a certidão de óbito de quem o nascituro é sucessor.A sentença em tal contexto, é declaratória dos direitos do nascituro a ser exercido provisoriamente pela mãe, ou, por representante legal ou ainda curador conforme o art. 878, parágrafo único do CPC.

Para exercitar plenamente a posse imediata que lhe cabe, o representante legal do nascituro pode promover medidas cautelares, ações possessórias, reivindicatórias e quaisquer outros remédios processuais que se fizerem necessários. Com o parto cessa a medida provisória e, nascendo com vida, se torna titular do pátrio poder que passa então exercer o usufruto legal sobre bens do menor.

O atentado só pode ocorrer depois de iniciado o processo segundo ao art. 879 CPC caso viole penhora, arresto, seqüestro ou imissão de pose, prossegue em obra embargada, pratica outra qualquer inovação ilegal sobre o estado de fato. Só poderá ser incidental. Será atuado em apartado e a julgada pelo juízo competente pela ação principal.

O atentado tem lugar em frente a qualquer espécie de ação, sejam condenatórias, constitutivas, declaratórias, executivas ou cautelares.

A sentença que julgar procedente o atentado ordenará restabelecimento do estado anterior e a suspensão da ação principal até o cumprimento do que foi determinado, podendo o réu ser condenado a ressarcir prejuízos que deu causa à parte lesada.O réu será citado para contestar em cinco dias, se revel, o juiz prolatará sentença em cindo dias.

Num total de dezessete medidas cautelares, o CPC trata ainda de outras medidas provisórias que poderão ser ordenadas ou autorizadas pelo juiz na pendência da ação, ou, antes da propositura da ação principal, segundo ao art. 88 do CPC.

Caso haja necessidade de se propor uma ação cautelar que não esteja dentro dos procedimentos cautelares específicos (art. 813 a 889) pode o interessado ingressar com uma ação cautelar inominada desde que presentes as mesmas circunstâncias e pressupostos das demais cautelares em geral.

Do CPC podemos deduzir a seguinte classificação das cautelares: as típicas ou nominadas; com procedimentos específicos descritos nos arts. 813 a 887 do CPC; com procedimento estabelecido arts. 801 a 803 e, por derradeiro, as medidas atípicas ou inominadas com procedimento comum (art. 798, 801 a 803 do CPC).

A autora só pretende dar uma breve visão panorâmica das principais medidas cautelares, sem exaurir o tema de forma profunda e adequada como bem recomenda a doutrina.

Gisele Leite, professora universitária e articulista dos sites: www.direito.com.br, www. mundojuridico.adv.br., www.estudando.com , www.apoena.adv.br , www.oguiadodireito.hpg.ig.com.br.

Referências:

SAVINO FILHO, Cármine Antônio. Direito processual civil resumido, 3 ed., Rio de Janeiro, Editora América Jurídica, 2003.

THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 38 ª edição, volumes I, II e III. Rio de Janeiro, Editora Forense, 2000.

BARROSO, Carlos Eduardo Ferraz de Mattos. Processo civil, teoria geral do processo e processo de conhecimento. Volume 11, 3 ª edição, São Paulo, Editora Saraiva, 2000.

WAMBIER, Luiz Rodrigues (coord.). Curso avançado de processo civil, volume 1, 5ª edição, São Paulo, Editora RT, 2002.

SILVA, Ovídio A. Baptista da. , Fábio Gomes. Teoria geral do processo civil, 2a, edição, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2000.