Considerações sobre a teoria geral dos recursos

A autora preocupa-se em traçar as distinções sobre o recurso e demais aplicativos processuais.

Gisele Leite

O recurso é relevante para o exame do direito positivo. Também é importante apartar-se a idéia do recurso das chamadas ações autônomas de impugnação. Ambos são instrumentos vocacionados a atacar decisões judiciais.

Os recursos obstam a formação da coisa julgada, ao passo que as ações autônomas de impugnação são instrumentos aptos a contrastar decisões transitas em julgado.

Barbosa Moreira salienta que se de um lado é possível afirmar que todo e qualquer recurso obsta a formação da coisa julgada idéia que deflui diretamente do art. 467 do CPC; de outro lado, não é correto asseverar que todo e qualquer remédio utilizável contra decisão ainda não passada em julgada seja passível de recurso.

Os recursos são instituídos para prolongarem o estado de litispendência, ou então, isolando incidentes (decisões interlocutórias) e levando-os ao órgão ad quem, através dos agravos (de instrumento ou retido).

Recurso é meio de impugnação de decisões judiciais, inserido mo mesmo processo em que as sentenças tenham sido proferidas mas não necessariamente nos mesmos autos.

Descarta-se o uso do mandado de segurança como recurso, ainda que, neste caso, não compareça o critério da coisa julgada, não é correta a afirmação de que, sempre e necessariamente os meios de impugnação de decisões ainda não transitas em julgado sejam recursos.

À luz do direito positivo brasileiro, não é o fato de meio impugnativo que se volta contra as decisões transitas em julgado; o critério distintivo deve pautar-se na necessidade ou não de instauração de um novo processo. O mesmo se diz sobre os embargos de terceiro.

Os recursos se inserem na mesma relação processual, ou no mesmo processo, prolongando-o e objetivando ver decididas novamente às matérias constantes das sentenças e também decisões interlocutórias, por isso mesmo obstando que haja coisa julgada ou impedindo ocorra preclusão.

As ações autônomas de impugnação (como a ação rescisória) e também a hipótese do art. 486 CPC pressupõem a instauração de nova relação processual (ainda que não haja em todas o objetivo de atacar as decisões definitivas) como por exemplo o mandado de segurança, os embargos de terceiro (que sem instauram sem que haja o trânsito em julgado).

Quanto às sentenças sujeitas a recurso há quatro posições doutrinárias, a saber:

a) na sentença submetida a recurso, há uma condição suspensiva, ainda que tenha todos os elementos indispensáveis à sua existência esta seria despida de eficácia, que só se restabelecerá quando no julgamento do recurso, a referida sentença for confirmada;

b) a sentença sujeita a recurso fica submetida à condição resolutiva, pois esta seria ato perfeito e acabado, porém com provimento de curso , sua eficácia resta resolvida.

c) Outra posição sustenta que a sentença sujeita a ser reformada configura uma situação jurídica que poderá subsistir e, então produzir efeitos, quando ocorrer o julgamento coincidente do recurso com aquele que consistiu no julgamento da causa.

d) O derradeiro posicionamento doutrinário sustenta que a sentença é ato perfeito e acabado , mas sujeito à revogação ou a manutenção, hipóteses que podem alternativamente ocorrer, com o provimento ou não do recurso.

A posição mais razoável com a sistemática processual brasileira é a que defende que a sentença sujeita a recurso, é submetida a uma condição suspensiva pois “de ordinário” (nasce à sentença tolhida de sua eficácia) vide em José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao CPC (n.135, p.233).

Tais explicações clássicas precisam ser repensadas, principalmente por causa das figuras modernas recentemente inseridas no direito processual brasileiro.

No instituto de antecipação de tutela (arts. 273 – 461 do CPC) em que a decisão que antecipa a tutela fica ainda, sujeita à confirmação por outra sentença, mas de qualquer modo, desencadeia, desde logo, a produção de alguns ou todos os efeitos próprios da sentença final, para ver que se tais doutrinas ficaram um pouco que desatualizadas.

A atividade recursal está sempre implicando num ônus, com a necessidade da iniciativa visando à obtenção ou à possibilidade de obtenção de um benefício próprio.

Tal ônus inserido no princípio do dispositivo eu cogita na medida útil para a exata compreensão dos princípios fundamentais dos recursos.

A não interposição de agravo em face de decisão interlocutória (art.473 CPC) conduz à preclusão, salvo a exceção legal, em que se admita a discussão, independentemente da matéria já ter sido decidida e de não ter sido interposto recurso (art.267,§3o.,CPC).

O recurso de apelação que pretende a anulação da sentença ou a sua reforma de qualquer forma geralmente, impede que produza desde de logo os seus efeitos (art. 520, caput do CPC).

Dentre os princípios fundamentais dos recursos temos: o duplo grau de jurisdição que é o que garante que deve caber revisão das decisões proferidas pro juízes de primeira instância, pelos órgãos colegiados compostos por magistrados de maior experiência.

Já era adotado entre nós pela Constituição do Império (1824) em seu art. 158.
Hoje, o duplo grau de jurisdição não é adotado de forma ilimitada, e nem tem caráter absoluto , de sorte que é possível que em determinadas hipóteses possa inexistir recurso do primeiro para o segundo grau de jurisdição.

Humberto Theodor Junior considera o referido princípio como remédio salutar para o aprimoramento das decisões judiciais mas não se erige à categoria de garantia constitucional absoluta.

Pondera sobre a relevância da celeridade processual para que se proporcione a efetiva solução da lide e, por isso mesmo, não pode haver um direito ilimitado ao uso dos recursos.

O duplo grau de jurisdição não é inflexível exatamente para permitir a existência do devido processo legal e pela razoabilidade que deve nortear o disciplinamento dos mecanismos recursais.

Dos arts. 101 a 126 da CF se destaca a existência de tribunais que possuem competência recursal e originária (ou seja para apreciar as causas em primeira mão, como acontece com a homologação de sentença estrangeira).

O recurso ordinário dirigido ao STF (art. 102, II da CF) ou STJ (art. 105, II da CF) em casos em que a decisão tenha sido proferida por determinados tribunais em única instância (hipóteses de competência originária).

O acesso aos recursos não é incondicionado, tanto assim que o recurso especial e o extraordinário obedecem a requisitos rígidos, previamente estabelecidos constitucionalmente, de forma que se ausentes estes, descabe completamente o recurso e, se apesar disso, for interposto, não deverá ser sequer conhecido.

Há também condicionantes em lei ordinária como é o caso da Lei de Execuções Fiscais em cujo ao rt. 34, limita-se o cabimento do recurso de apelação (ordinário) às causas de valor superior a 50(cinqüenta) OTNs.

Não há inconstitucionalidade exatamente porque não há garantia constitucional de que em todos os casos, haverá a possibilidade de caber recurso.

O referido princípio não pode ser suprimido inteiramente, pois que, assim estaria estabelecida a existência de Tribunais sem competência recursal nenhuma.

O princípio da taxatividade é o que enfoca que os recursos possíveis de serem interpostos previstos no art. 496 CPC, e ao lado disso, as leis extravagantes, como é o caso da Lei 1.533/51(mandado de segurança) no art. 13.

Saliente-se que existem remédios que apesar de funcionarem como recursos, são em verdade, sucedâneos recursais.

A remessa obrigatória prevista no art. 475 do CPC em toda decisão proferida contra União, Estado ou Município fica sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório, não produzindo efeitos, senão depois de confirmada pelo tribunal.

Também se aplica quanto às autarquias e fundações públicas porém não se estende até às entidades de administração indireta, tais como sociedades de economia mista e empresas públicas.

É possível a antecipação de tutela sobre as sentenças sujeitas ao reexame necessário, tanto assim que a Lei 9.494/97 regulamentou a antecipação de tutela contra Fazenda Pública.

Os efeitos da decisão antecipatória não são impedidos pela sujeição desta à remessa obrigatória ao segundo grau de jurisdição.

A antecipação dos efeitos da tutela contra Fazenda Pública não será possível nos casos de condenação a pagamentos em dinheiro, pois estes são feitos através de precatórios judiciais art. 100 CF/88, cuja expedição exige sentença transita em julgado.

A remessa obrigatória não tem natureza recursal e, sim de condição de eficácia de sentença como sustentam Buzaid e Nelson Nery Junior.

Apesar das similitudes com a apelação há, porém falta de voluntariedade para recorrer além de falta de tipicidade (previsão em lei do recurso) e, ainda a carência de dialeticidade (pois o juiz não foi vencido, não argumenta, mas apenas remete os autos ao tribunal).

Desta forma, não sendo recurso a remessa obrigatória, não se lhe aplica o princípio da proibição da reformatio in pejus de modo que pode haver arquivamento da sentença imposta à Fazenda Pública e, neste sentido, é curial a revelação da Súmula 45 do STJ , in verbis: “No reexame necessário, é defeso ao Tribunal agravar a condenação imposta à Fazenda Pública.”.

Do julgamento decorrente da apreciação pelo tribunal em duplo grau obrigatório, se houver voto vencido há o cabimento de embargos infringentes, tal como se de apelação tratasse, em favor da Fazenda Pública ou particular.

Ensina o grande mestre Barbosa Moreira que: “Se pessoa do direito público apela, e o julgamento de segundo grau vem a favorece-la, sem unanimidade, ao adversário dispõe sem dúvida alguma dos embargos; ora, não pareceria razoável negar-lhe esse recurso na hipótese de igual resultado em simples revisão obrigatória, o que paradoxalmente tornaria mais vantajoso, para a União, Estado ou Município, que se omitir em apelar”.

O pedido de reconsideração ou chamado juízo de retratação que decorre, no fundo, da praxe forense que apesar de não estritamente previsto, possui um peso muito grande.

Algumas matérias são passíveis de reconsideração sem imputar ofensa ao art. 471 CPC. No âmbito das liminares, boa parte da doutrina entende que só podem ser revistas caso surjam fatos novos.

De modo geral, só algumas matérias podem ser conhecidas de ofício (notadamente as de ordem pública). Só se cogita em reconsideração quando se tratar de decisão interlocutória ou despachos. Sentenças não a admitem, salvo a hipótese do art. 296 caput do CPC.

Teresa Arruda Alvim Wambier considera que o juiz só poderá reconsiderar determinada decisão, se puder faze-lo mesmo sem provocação das partes e, mesmo assim, de forma fundamentada.

Só poderá haver reconsideração se não houver preclusão pro judicato sobre a matéria, e tal decisão poderá ser modificada por recurso, por fatos novos ou mesmo novas provas.

Betina Rizarro Lara não condiciona a retratação a fatos novos, mas à natureza da liminar concedida. Só é possível a reconsideração as matérias que são pelo juiz cognoscíveis de ofício sob pena de infringência do art. 471 CPC.

O pedido de reconsideração sobre a decisão interlocutória não influi no curso do prazo de interposição do agravo que é de dez dias.

Também há preclusão tanto para as partes como também para o juiz em não se tratando de matéria de ordem pública, passível de ser conhecida em qualquer grau e a qualquer tempo.

Distinguível é o pedido de reconsideração na esfera administrativa que é dirigido diretamente à autoridade que proferiu ao to, do recurso administrativo hierárquico que se destina a autoridade de nível superior àquela que proferiu a decisão.

A orientação divergente decorrente de turmas e câmaras dentro de um mesmo tribunal num mesmo momento histórico e a respeito da aplicação de uma mesma lei representa grave inconveniente, gerador de incerta do direito, que é o inverso do que se objetiva com o comando contido na lei.

É curial uniformizar e o legislador cria mesmo mecanismos para tanto (art. 476 e seguintes do CPC). Aliás, há quem cogite que o art. 476 CPC apenas confere ao juiz mera faculdade e, não forçosamente uma obrigatoriedade.

Assim, desde que ocorra o pressuposto de divergência real e sedimentada deve ser admitido o incidente, sem depender do tipo de processo onde isso ocorre.

Sublinhou o STJ que a divergência há de ser precedente ao julgamento, e não eventualmente conseqüente ao resultado do julgamento, de que se cuide, no sentido de sua solução poder vir a colidir com a orientação do tribunal.

Qualquer juiz pode ao proferir seu voto, solicitar pronunciamento prévio do tribunal sobre a questão de direito a respeito da qual paire divergência, se ocorreu modificação de competência , a divergência perde o sentido, não tendo razão de ser suscitada.

O pedido deve ser formulado de forma precisa, evidenciando a divergência, o julgamento do recurso propriamente dito fica sobrestado, reconhecida a divergência.

Deverá ser lavrado o acórdão, com o reconhecimento da divergência sobre a questão de direito remetendo-se os autos ao presidente do tribunal (art. 477 CPC) a quem caberá designar a sessão de julgamento.

Se, ao revés, o órgão julgador negar a divergência o julgamento do recurso ora suspenso, deve ser retomado.

Existe margem de discricionariedade (conveniência e oportunidade) do órgão julgador em mandar processar o incidente, não obstante reconheça a divergência.

A argüição de inconstitucionalidade sempre que alegada sobre lei ou ato normativo do poder público (art. 480) o relator se submeterá à turma ou câmara a que tocar o conhecimento do processo. Pode ser argüida de ofício, por alguns juízes.Uma vez argüida incidenter tantum, há de se relacionar com o litígio, devendo ser necessário resolve-la.

Referências
Alvim, Eduardo Arruda. Curso de direito processual civil, vol.2. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2000.

Nery Junior, Nelson. Código de Processo Civil Comentado: e legislação extravagante atualizado até 7 de julho de 2003, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais , 2003.

Gisele Leite
Professora universitário, mestre em Direito, mestre em Filosofia, articulista dos sites direito.com.br, estudando.com , mundojuridico,adv,br, oguiadodireito.hpg.ig.com.br e co-editora do site www.apoena.adv.br ou www. jusvigilantibus.com