CPMF e efeitos da revogação da liminar

A Contribuição provisória sobre movimentação financeira, conhecida como CPMF, na verdade, um imposto inominado, tanto é que mantém o mesmíssimo fato gerador do antigo IPMF, continua causando transtornos ao cidadão contribuinte. Esse imposto, que veio à luz para atender a uma situação emergencial, acabou praticamente incorporando-se ao Sistema Tributário Nacional por força da edição de sucessivas disposições normativas, a exemplo do que vem ocorrendo com o monstruoso Fundo de Emergência Social, que até hoje vem sendo prorrogado com o nome de Fundo de Estabilização Fiscal, por meio de Emendas consistentes no estranho expediente de enxertar novos dispositivos transitórios à Carta Política promulgada nos idos de 1988. Esse singular método legislativo, que dribla a incidência da disposição constitucional permanente (art. 165, § 9º, II), tem prejudicado as finanças dos Estados e Municípios, além de inviabilizar o mecanismo de controle e fiscalização dos gastos públicos.

Quanto a inconstitucionalidade formal e material da CPMF já a demonstramos no parecer que ofertamos a Ordem dos Advogados do Brasil, Secção de São Paulo.

Inúmeras ações judiciais de cunho coletivo, impetradas em todo o País, não tiveram sucesso. Liminares concedidas, com fundamentos plausíveis e razoáveis do ponto de vista jurídico, foram, em sua maioria, sumariamente cassadas pelas instâncias superiores.

Agora, o governo, confortado por decisões judiciais que lhe foram favoráveis, editou medidas punitivas aos contribuintes que foram temporariamente beneficiados por medidas liminares. Aqueles que, involuntariamente, deixaram de se sujeitar à incidência da CPMF, porque não provocaram e nem pediram a quem quer que seja que provocasse a jurisdição, foram tratados com o mesmo despotismo. O art. 46 da Medida Provisória nº 2037-21, de 25 de agosto de 2000, regulamentado pela Instrução Normativa nº 89, de 18-9-2000, da Secretaria da Receita Federal, determina que as instituições financeiras debitem nas contas de seus clientes o montante da CPMF não retido, acrescido de juros e multa moratória para ulterior recolhimento ao Tesouro Nacional. O correntista que se rebelar contra essa atitude truculenta terá o seu nome, com os respectivos dados, encaminhado à Receita Federal para fins de lançamento de ofício.

Impor cobrança de juros e multa de mora já é uma violência à ordem jurídica vigente. Conferir o mesmo tratamento aos impetrantes de ações e aos meros favorecidos de uma ação coletiva, o que é pior, dispensando a uns e a outros um tratamento próprio de sonegadores contumazes, além de afrontar a ordem jurídica contraria os elementares princípios éticos e morais causando uma situação de injustiça intolerável.

Isso representa aplicação simplória da Súmula 405, que preconiza o efeito ex tunc na hipótese de revogação da liminar, ignorando e desprezando o efeito legitimamente gerado com o prévio pronunciamento do Judiciário, que detém o monopólio estatal da atividade jurisdicional. O Estado não pode autorizar alguém a praticar ou deixar de praticar o ato e, ao depois, puni-lo a pretexto de que a autorização fora concedida de forma equivocada.

Ora, no caso, incide a regra do § 2º do art. 63 da Lei nº 9.430/96:

A interposição da ação judicial com a medida liminar interrompe a incidência da multa de mora, desde a concessão da medida judicial, até 30 (trinta) dias após a data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo ou contribuição.

Não pode pairar dúvida de que a concessão de medida liminar no bojo de qualquer processo, cautelar ou não, tem o condão de suspender a incidência da multa moratória até 30 dias após a publicação da decisão judicial em contrário. Ante o resultado desfavorável da demanda judicial, a lei coloca o contribuinte na mesma situação em que se encontrava no momento em que ajuizou a ação, devolvendo-lhe, pelo prazo de 30 dias, a faculdade da denúncia espontânea do art. 138 do CTN. Daí porque sustentamos que, apesar do silêncio da lei, os juros moratórios, também, são indevidos, salvo aqueles vencidos antes da concessão da medida liminar. De fato, se suspensa se acha a exigibilidade do crédito tributário por força da liminar, o contribuinte não estará incorrendo em mora. A incidência da correção monetária, que não configura acréscimo ou penalidade, é discutível. Poder-se-ia sustentar o seu afastamento em casos como este, pela aplicação analógica do art. 100 e parágrafo único do CTN, que conduzem a não atualização monetária da base de cálculo de tributos na hipótese de observância das normas complementares da lei, dos tratados e convenções internacionais e dos decretos (atos normativos de autoridades administrativas, decisões de órgãos de jurisdição administrativa, práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas e convênios celebrados pelas entidades políticas). Inquestionável, contudo, que juros e multa não são devidos.

É claro que a peculiaridade do sistema de recolhimento da CPMF não permite a aplicação direta do texto legal examinado. A CPMF é tributo pago na modalidade de retenção na fonte, mesmo porque, sendo inafastável o sigilo bancário, resta inviabilizado o lançamento direto. A generalidade dos contribuintes não tem o controle de quando e quanto deixou de pagar esse tributo, impossibilitando o exercício da chamada denúncia espontânea de que falamos. Só os integrantes do sistema financeiro têm esse controle. Assim, tendo em vista essa peculiaridade caberia à Receita Federal assinalar, aos bancos em geral, o dia do termo inicial do prazo de 30 dias para pagamento, sem juros e sem multa, conforme § 2º do art. 63 da Lei nº 9.430/96. Competiria às instituições bancárias o lançamento de débitos nas contas correntes de seus clientes para recolhimento do tributo no prazo legal. Para isso, o banco não teria que consultar o correntista, pois, a retenção de tributo pela fonte responsável é uma obrigação ex lege. Somente nos casos de insuficiência de fundos ou de encerramento de contas caberia aos bancos comunicar esses fatos ao Fisco, para se eximirem de quaisquer responsabilidade.

O que seguramente os bancos não podem e nem devem, é prestar-se ao papel de colaborador em autêntico processo de confisco, dirigido pelas autoridades fiscais com base em instrumentos normativos ilegítimos e inconstitucionais, baixados para alcançar as metas exigidas pelo FMI.

O remédio processual mais adequado para a espécie é a ação direta de inconstitucionalidade, ou a ação ordinária de cunho coletivo, com pedido de tutela específica prevista no art. 461 do CPC, para obstar liminarmente a exigência de multa e de juros, sem prévia concessão do prazo legal de 30 dias, para pagamento voluntário e singelo da CPMF.

*Kiyoshi Harada
Diretor da Escola Paulista de Advocacia, professor de direito administrativo, tributário e financeiro, ex-procurador-chefe da consultoria jurídica da procuradoria-geral do município de São Paulo (SP)