Carlos E. F. da Matta, Fábio A. Pineschi e outros
Autores: CARLOS EDUARDO FONSECA DA MATTA, FÁBIO ANTONIO PINESCHI, HERMANN HERSCHANDER,MARCO ANTÔNIO GARCIA BAZ, THARCILLO TOLEDO NETO
ENTENDIMENTO UNIFORME N.º 08/2002 DA 3ª PROCURADORIA DE JUSTIÇA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
“NÃO APLICAÇÃO DA LEI n.° 10.259/2001 NO ÂMBITO DA JUSTIÇA ESTADUAL – INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE – CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 20, PARTE FINAL, DA LEI n.° 10.259/2001. FUNDAMENTAÇÃO: A Constituição Federal estabeleceu dois sistemas distintos de Juizados Especiais Cíveis e Criminais, o federal e o estadual (art. 98, I). A Lei n.° 10.259/2001 foi editada a serviço de um objetivo lícito e singular: organizar os Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal. Assim, não há concluir que a lei nova distinguiu de forma não razoável ou arbitrária, vale dizer, de maneira puramente discriminatória, um tratamento específico a pessoas diversas.
Demais disso, nesse campo estaria o Poder Judiciário apenas autorizado a declarar a inconstitucionalidade da lei nova atuando como legislador negativo, proibida sua atuação como legislador positivo, pena de estender, por via jurisdicional, o conceito de crime de menor potencial ofensivo a hipóteses não contempladas pelo novo texto legal, o que representaria usurpação da competência constitucional do Poder Legislativo.”
Recentemente foi publicada a Lei n.° 10.259, de 12 de julho de 2001 (DOU 13.07.2001) que “Dispõe sobre a instituição dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal.”
Essa lei, em seu artigo 2.° , parágrafo único, preceitua: “Consideram-se infrações de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, ou multa.”
Outrossim, no artigo 20, reza: “Onde não houver Vara Federal, a causa poderá ser proposta no Juizado Especial Criminal mais próximo do foro definido no art. 4.° , da Lei n.° 9.099, de 26 de setembro de 1995, vedada a aplicação desta Lei no juízo estadual.”
Por fim, contemplou “vacatio legis” em seu artigo 27, assim redigido: “Esta Lei entra em vigor seis meses após a data de sua publicação.”
Em doutrina, todavia, desde já está se estabelecendo o confronto da lei nova com o artigo 61, da Lei n.° 9.099/95, que dispõe: “Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a um ano, excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial.”
Desse confronto, surgiram teses preconizando a inconstitucionalidade da parte final do artigo 20 da lei nova. Alega-se, em síntese, violação do princípio constitucional da isonomia pois para situações fáticas idênticas teriam sido adotadas soluções discriminatórias. Nenhuma diferença valiosa, de cunho objetivo, existiria entre os comportamentos típicos abstratamente desequiparados que seja capaz de justificar incidência das medidas despenalizadoras inerentes ao Juizado Especial Criminal, próprias das infrações de menor potencial ofensivo, na abrangência dilargada pela lei nova, apenas no âmbito da Justiça Federal. Sustenta-se que os delitos julgados pela Justiça Estadual e pela Justiça Federal – enfatizado o aspecto que ambas consubstanciam a “Justiça Comum” – em pé de igualdade tutelam os mesmos bens jurídicos. Um aspecto da causa faz divergir unicamente a competência para julgamento (interesse da União, suas autarquias e empresas públicas – competência da Justiça Federal). A simples existência de regra de competência não seria apta para justificar um tratamento jurídico mais favorável aos processados criminalmente perante a Justiça Federal.
Daí teria havido derrogação do artigo 61, da Lei n.° 9.099/95 pela lei nova, no que tange à definição de infrações penais de menor potencial ofensivo, com base no artigo 2.°, § 1.°, última parte, da Lei de Introdução ao Código Civil. Ambas as leis, argumenta-se, são federais e ordinárias. A lei nova não pode ser considerada especial relativamente à lei anterior porque no caso isso violaria o princípio da isonomia. Como conclusão, tanto na Justiça Estadual quanto na Justiça Federal devem ser consideradas infrações penais de menor potencial ofensivo aquelas para as quais a lei comine, no máximo, pena privativa de liberdade não superior a dois anos ou multa, sem exceção.
A alegada inconstitucionalidade da parte final do artigo 20 do novel foral, todavia, não merece prosperar.
Como veremos, a lei nova somente veio, validamente, disciplinar os Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito específico da Justiça Federal, tendo como única inspiração a realidade desta, inconfundível com a da Justiça Estadual.
Conquanto muitos, ao interpretarem o Direito Penal, se inclinem ao favor latronibus, desprezando assim o essencial conceito de que destina-se tal ramo do direito, ratio essendi do Estado, à proteção da sociedade, a evitar a violação dos princípios mínimos do convívio social e daí, necessariamente, a punir aqueles que insistem em desprezá-los e em desconsiderar os direitos alheios, mister é ter em mente a necessidade de se encontrar solução justa, razoável, compatível com as finalidades do Direito e da Justiça.
Não está a sociedade brasileira a reclamar ainda maior frouxidão na aplicação da lei penal. Pelo contrário, o que se pretende é diminuir a tolerância com a delinqüência, já exagerada e destoante do sentimento francamente majoritário da nação. Falso humanismo é o que vai de encontro a esse sentimento, porquanto qui fert malis auxilium, post tempus dolet.
Em concordância, lapidar Acórdão do Egrégio Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo já teve ocasião de dispor:
“Retrógrado é quem, fomentando a debilitação da atividade punitiva, desmoraliza o civilizado sistema de valores corporificados na lei (…) Humanismo sadio é o que se volta para o trabalhador pacato: para a faxineira e a lavadeira (que não delinqüem); para o balconista e o ascensorista (que não delinqüem); para o metroviário e para o bancário (que não delinqüem); para o rurícula, cujo único ‘crime’ é suplicar um pedaço de terra; para o funileiro, o carpinteiro, o operário em construção (que não delinqüem); para todos quantos se vêem submetidos a formas espoliativas de trabalho, abrigam-se em sub-habitações, alimentam-se precariamente, vestem-se mal, afligem-se em corredores de hospitais deficientes (e não delinqüem, não delinqüem, não delinqüem, porque mansos de espírito, puros, dotados de boa índole). (…) Falso e hipócrita ‘humanismo’ é o que prodigaliza benesses aos que estupram, seqüestram, roubam e matam.” (7.ª Câmara, Apelação Criminal n.° 1.027.383/9 – Relator: o Eminente Juiz José Habice, julgamento de 19.09.96, v.u., excertos citados do voto vencedor proferido pelo ilustre Juiz Correa de Moraes in RJDTACRIM 34/322).
A ampliação do conceito de infração penal de menor potencial ofensivo para a Justiça Estadual, a partir de diploma legal que lhe é totalmente estranho e cuja realidade não inspirou, de qualquer modo, sua edição, agride e ofende o senso de Justiça do povo brasileiro, contrapondo-se a seu senso ético, moral, jurídico e democrático. Deveras, impunitas semper ad deteriora invitat.
Muito a propósito, merece colacionada a lição de Carlos Maximiliano, em sua renomada obra “Hermenêutica e Aplicação do Direito”, Forense, 9.ª ed., 1980, ns. 172-175, págs. 161-162:
“(…) Por isso, leis positivas, usos, costumes e atos jurídicos interpretam-se de acordo com a ética; exegese contrária a esta jamais prevalecerá.
Cumpre dilatar ou restringir o sentido do texto, a fim de que este não contravenha os princípios da Moral.
173- A respeito desta regra de Hermenêutica, de aplicação generalizada pelo universo, alguns esclarecimentos parecem oportunos.
Se é certo que o Direito não impõe a moral, não é menos verdadeiro que se opõe ao imoral; não estabelece a virtude como um preceito; porém reprime os atos contrários ao senso ético de um povo em determinada época; fulmina-os com nulidade, inflige outras penas ainda mais severas. Por esse processo negativo, indireto, cimenta a solidariedade, prestigia os bons costumes e concorre para a extinção de hábitos reprováveis. Condena a má fé, os expedientes cavilosos para iludir a lei, ou os homens.
(…) Na verdade, a ética exerce papel preponderante na evolução jurídica; por meio da exegese, chega a alterar o sentido primitivo dos textos de modo que os deixe de acordo com as idéias modernas de moralidade e solidariedade humana. (…)
Incumbe ao hermeneuta seguir o curso da consciência moral, que se modifica dia a dia, no seio de um mesmo povo.
(…)
175- Para os incomparáveis romanos, já constituía principal regra de interpretação a que se fundava no honesto e no útil. (…) Cícero elogiou o jurisconsulto Caio Aquílio Galo porque ‘sempre interpretava as leis de modo que as manobras repreensíveis e os vícios nunca aproveitavam aos seus autores’.
Ainda hoje, quando a lei proíbe a prática de certos atos, entendem-se vedados tantos estes, como outros diversos, porém conducentes ao mesmo fim. São anuláveis não só as convenções e outros atos jurídicos proibidos, mas também os realizados com o intuito de fraudar a disposição impeditiva. ‘A lei sempre se entenderá de modo que o dolo fique repelido e não vitorioso’.”
Posto isso é bem de ver que a Lei n.° 10.259, de 12 de julho de 2001, dispõe unicamente sobre a instituição dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal.
A Constituição Federal estabelece que compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre criação, funcionamento e processo do Juizado de Pequenas Causas Cíveis e Criminais (artigo 24, X, c.c. artigo 98, I).
Reza o artigo 98, I, parte final, da Carta Política que nas hipóteses previstas em lei serão permitidos a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau. À legislação ordinária foi cometida a tarefa de definir as infrações penais de menor potencial ofensivo.
A Magna Carta determinou a criação dos Juizados Especiais Criminais tanto na esfera federal quanto na esfera estadual, ela própria estabelecendo, nesse tema, a distinção ou a dicotomia relativamente a esses âmbitos do Poder Judiciário, que cediçamente apresentam particularidades que os tornam inconfundíveis.
Ante tais premissas, enfatizamos que os processos da competência da Justiça Federal tem especificidades que os diferem dos demais, na medida em que a própria Magna Carta houve por bem destacar Justiça própria para julgar não apenas os crimes políticos e as causas criminais em que o comportamento delituoso tenha ocorrido em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral (artigo 109, IV), mas também:
a) os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente (art. 109, V);
b) os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira (art. 109, VI);
c) os crimes cometidos a bordo de navios e aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar (artigo 109, IX);
d) os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro (artigo 109, X, primeira parte).
Não é exato que, de forma absoluta, os delitos julgados pela Justiça Estadual e pela Justiça Federal tutelam os mesmos bens jurídicos e que nenhuma relação de especialidade exista entre a Justiça Federal e a Estadual.
Consoante escólio de Antonio Carlos de Araujo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido R. Dinamarco, ainda sob a égide da ordem constitucional anterior, mas plenamente atual:
“Onde nada diz a Constituição, a competência é da Justiça comum (Justiça Federal e Justiças ordinárias dos Estados); no seio da própria Justiça Comum, também, há uma certa relação de especialidade: a) cabem à Federal as causas em que for parte a União ou certas outras pessoas, ou fundadas em tratado internacional, e ainda as referentes aos crimes praticados contra a União (CF, art. 125); b) ficam para a Estadual as demais (competência residual – CF, art. 13, § 1.°).” in “Teoria Geral do Processo”, 3.ª edição, Editora RT, pág. 132, destacamos.
Sobre o tema, explicitam esses festejados juristas, historicamente, o que segue:
“O dualismo jurisdicional brasileiro tem origem na República, que instituíra também o regime federalista: foi em conseqüência deste que se entreviu a conveniência de se distribuírem as funções jurisdicionais entre os Estados e a União, reservando-se para esta as causas de seu interesse, para que não ficasse o Estado federal com seus interesses subordinados ao julgamento das magistraduras das unidades federadas. A Justiça Federal (comum) foi, assim, criada ainda antes da Constituição de 1891 ( a qual veio, porém, a consagrá-la); …” op. cit. págs. 154/155.
Delitos há que apenas são processados perante a Justiça Federal (v.g. os definidos pela Lei 7.492/86, contra o Sistema Financeiro Nacional).
A Lei n.° 10.259/2001, ante seu declarado escopo, organizou o Juizado Especial Criminal apenas levando em conta o universo de crimes processados pela Justiça Federal e as dificuldades singulares dessa seara do Poder Judiciário no momento histórico em que editada, em nível não regional mas nacional; nessa visão globalizada foi que fixou política criminal para definir, como definiu, os crimes de menor potencial ofensivo no âmbito federal.
Na esfera da Justiça Federal o mais das vezes estão presentes delitos graves, apenados severamente em abstrato (vem a pêlo como exemplo, novamente, a Lei 7.492/86; outrossim, as contravenções estão excluídas da sua competência). Essa realidade com certeza inspirou o Legislador a adotar, a partir de critérios de política criminal considerados na gênese do foral em comento, definição de crime de menor potencial ofensivo mais abrangente, adequada unicamente para seu âmbito, segundo verte do artigo 2.° , parágrafo único, da lei nova, que considera infrações de menor potencial ofensivo, expressamente “para os efeitos desta lei”, os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, ou multa.
O princípio da igualdade implica tratamento igual a situações iguais e tratamento desigual a situações desiguais (nesse sentido o escólio de José Afonso da Silva in “Curso de Direito Constitucional Positivo”, Malheiros, 1999, pág. 226). Assim, os desiguais devem ser tratados desigualmente na medida em que se desigualam, postulado que a lei nova não feriu.
O que esse princípio veda são as diferenciações absurdas e arbitrárias. Somente se tem por ferido quando o fator discriminador não apresenta um fim agasalhado pelo Direito, ausente justificativa que seja objetiva e razoável. A desigualdade na lei acontece na hipótese da norma distinguir, de modo não razoável ou arbitrário, um tratamento específico para pessoas diferentes. O princípio da isonomia, esclarece Manoel Gonçalves Ferreira Filho, “Como limitação ao legislador, proíbe-o de editar regras que estabeleçam distinções desarrazoadas entre seus destinatários, seja tratando desigualmente situações iguais, seja tratando igualmente situações desiguais.” Adverte que “Esse princípio não é, todavia, absoluto. As próprias constituições ao consagrá-lo nem por isso renegam outras disposições que estabeleçam desigualdade. Assim, não é dado invocá-lo ‘onde a Constituição, explícita ou implicitamente, permite a desigualdade’ (Pontes de Miranda, Comentários).” in “Curso de Direito Constitucional”, Saraiva, 11.ª edição, pág. 272.
Deveras, o Colendo Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de decidir que “Não cabe invocar o princípio da isonomia onde a Constituição, implícita ou explicitamente, admitiu a desigualdade” (RDA 128/220).
Nesse diapasão, a própria Constituição Federal tratou de instituir a Justiça Federal, à parte, de modo diferenciado, para as causas de interesse da União, sem que nisso se possa vislumbrar ofensa ao princípio da igualdade. A própria Magna Carta se refere a dois sistemas diversos de Juizados Especiais Criminais, o federal e o estadual. A realidade da Justiça Federal e as dificuldades que ora enfrenta diferem da realidade multifacetada da Justiça Estadual, com seus aspectos regionais. A Lei n.° 10.259/2001 foi editada a serviço de um objetivo lícito e singular: organizar os Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal. Assim, não há concluir que a lei nova distinguiu de forma não razoável ou arbitrária, vale dizer, de maneira puramente discriminatória, um tratamento específico a pessoas diversas. Há justificativa, pois, para o tratamento díspar da Justiça Federal no que tange à definição dos crimes de menor potencial ofensivo, inserida na organização do seu sistema próprio de Juizado Especial Criminal.
A lei nova mantém relação de especialidade com a Lei n.° 9.099/95 e trouxe disciplina exclusiva para os Juizados Especiais Cíveis e Criminais na esfera federal, sem interferência no âmbito da legislação antiga, a qual é estanque da matéria versada na Lei n.° 10.259/2001. Não engendrou, pois, revogação ou modificação da lei anterior, subsumindo-se a hipótese ao § 2.°, do artigo 2.°, da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-lei n.° 4.657/42).
Exemplificando, em questão análoga observamos que a Lei n.° 9.714/98 não é aplicável ao delito de tráfico de entorpecentes, por incompatibilidade da disciplina do apenamento dos crimes hediondos; salientamos, ainda, que recente lei federal (Lei n.° 9.839/99) modificou o artigo 90 da Lei n.° 9.099/95, acrescentando a alínea “a”, que dispõe expressamente: “As disposições desta Lei não se aplicam no âmbito da Justiça Militar”.
Ao excluir os crimes militares do rol do Juizado Especial Criminal, tornando lei aquilo que já se cumpria pela Súmula n° 09 do Superior Tribunal Militar (“A Lei n° 9.099/95, que dispõe sobre os Juízos Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências, não se aplica à Justiça Militar da União”), o Legislador dá bem a mostra que, na questão em testilha, os crimes que serão apreciados pelo Juizado Especial Criminal Federal só a este interessam, não gerando, a lei nova, efeitos na Justiça Estadual, sem que nenhum princípio constitucional remanesça vulnerado.
Sem embargo, ad argumentandum tantum o Poder Judiciário não cria normas jurídicas. Não legisla. Não cabe ao Julgador substituir o Legislador na casuística forense, mudando ou criando conceitos legais ainda que a pretexto de corrigir injustiça legislativa sob sua ótica de dizer o Direito, na seara da declaração de inconstitucionalidade de determinado diploma legal.
Em outras palavras, se por hipótese uma lei ofende o princípio da isonomia e se revela inconstitucional, não pode o Juiz estender o benefício decorrente da inconstitucionalidade a outros crimes e a outras penas, não previstos pelo Legislador. É que nesse campo o juiz atua como legislador negativo, apenas lhe sendo lícito declarar a inconstitucionalidade da lei. É defeso ao Julgador atuar como legislador positivo, com poder criador, ampliando os efeitos da decisão de forma a açambarcar outras hipóteses não previstas na lei. De outro modo o Judiciário se tornaria um superpoder, quebrando a independência e a harmonia entre os poderes da República.
Como corolário, mesmo se se entendesse inconstitucional o artigo 20, parte final, da Lei n.° 10.259/2001, o máximo que o Poder Judiciário poderia fazer seria declarar a inconstitucionalidade, vedada a ampliação do conceito de crime de menor potencial ofensivo previsto na lei nova a hipóteses nela não previstas.
Concordamos, pois, com os Excelentíssimos Promotores de Justiça e colegas do Ministério Público do Estado de São Paulo, Drs. Jorge Assaf Maluly e Pedro Henrique Demercian, que preconizam esse entendimento na questão ora em testilha – cabível a atuação do Judiciário somente como legislador negativo em se tratando de declaração de inconstitucionalidade de lei – em alentado artigo disponível na INTERNET (MALULY, Jorge Assaf / DEMERCIAN, Pedro Henrique. A lei dos Juizados Especiais criminais no âmbito da Justiça Federal e o conceito de infração penal de menor potencial ofensivo. http://www.direitocriminal.com.br, 17.08.2001).
Nesse artigo, MALULY e DEMERCIAN com propriedade demonstram que situação semelhante foi enfrentada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal recentemente, quando do advento da Lei 9.455/97, que admitiu a progressão de regime prisional relativamente ao crime de tortura, não obstante equiparado a crime hediondo. A solução apresentada pela Suprema Corte foi exatamente a de proclamar que o Julgador não pode atuar como Legislador positivo, mas apenas como legislador negativo, no tema de declaração de inconstitucionalidade da lei, “verbis”:
“O Egrégio Supremo Tribunal Federal também enfrentou situação semelhante, no âmbito penal, quando da edição da Lei nº 9.455/97, que admitiu a progressão de regime prisional ao crime de tortura, equiparado à condição de hediondo. Alguns doutrinadores prontamente sustentaram que para os demais crimes hediondos, pelo princípio da isonomia, também deveria se admitir igual benefício. A Primeira Turma da Suprema Corte, julgando o Habeas Corpus nº 76.543, DJU de 17/04/98, em acórdão relatado pelo Ministro SYDNEY SANCHES decidiu contrariamente a essa pretensão, apresentando os seguintes argumentos:
‘4. A Lei n° 9.455, de 07.04.1997, que define os crimes de tortura e dá outras providências, no § 7° do art. 1°, esclarece: ‘o condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2°, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado’.
Vale dizer, já não exige que, no crime de tortura, a pena seja cumprida integralmente em regime fechado, mas apenas no início.
Foi, então, mais benigna a lei com o crime de tortura, pois não estendeu tal regime aos demais crimes hediondos, nem ao tráfico de entorpecentes, nem ao terrorismo.
Ora, se a Lei mais benigna tivesse ofendido o princípio da isonomia, seria inconstitucional. E não pode o Juiz estender o benefício decorrente da inconstitucionalidade a outros delitos e a outras penas, pois, se há inconstitucionalidade, o juiz atua como legislador negativo, declarando a invalidade da lei. E não como legislador positivo, ampliando-lhe os efeitos a outras hipóteses não contempladas.
5. De qualquer maneira, bem ou mal, o legislador resolveu ser mais condescendente com o crime de tortura do que com os crimes hediondos, o tráfico de entorpecentes e o terrorismo.
Essa condescendência não pode ser estendida a todos eles, pelo Juiz, como intérprete da Lei, sob pena de usurpar a competência do legislador e de enfraquecer, ainda mais, o combate à criminalidade mais grave’
As ponderações feitas pelo Ministro SYDNEY SANCHES sugerem que, segundo entendimento vitorioso no Supremo Tribunal Federal, a eventual incoerência do legislador, sendo mais condescendente com os possíveis autores de crimes federais, não autoriza o Poder Judiciário, a pretexto de restauração da isonomia, a substituir-se aos poderes políticos para a construção de uma regra que não foi editada: a ampliação dos rígidos limites que figuram no art. 61 da Lei nº 9.099/95.”
Em face do exposto concluímos que é constitucional o artigo 20, parte final, da Lei n.° 10.259/2001, que veda sua aplicação no âmbito da Justiça Estadual. Outrossim, para argumentar, ainda que assim não fosse, somente estaria o Judiciário autorizado a declarar a inconstitucionalidade da lei atuando como legislador negativo, proibida sua atuação como legislador positivo, donde lhe é defeso estender, por via jurisdicional, o conceito de crime de menor potencial ofensivo a hipóteses não contempladas pelo novel texto legal, pena de usurpar a competência constitucional do Poder Legislativo.
CARLOS EDUARDO FONSECA DA MATTA
FÁBIO ANTONIO PINESCHI
HERMANN HERSCHANDER
MARCO ANTÔNIO GARCIA BAZ
THARCILLO TOLEDO NETO
Promotores de Justiça do Estado de São Paulo
25 de novembro
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