Com a edição da Súmula 321 do STJ [01], a C. Corte pacificou o entendimento de que nas relações jurídicas entre os usuários dos planos de previdência privada e estas instituições seria aplicado o Código de Defesa do Consumidor, instituído pela Lei 8.178/90. Àquele momento, parecia óbvio que não haveria dificuldades em caracterizar o elo hipossuficiente próprio existente entre os participantes e as entidades abertas de previdência privada. Todavia, por incrível que pareça, tal discernimento não vem sendo tomado pela jurisprudência pátria, chegando mesmo a incorrer em erros crassos ao confundirem conceitos básicos como “consumidores” e “associados”.
Ab initio, é necessário que tracemos as bases estruturais de nosso sistema previdenciário. Lembremos que ele consiste em um conjunto de políticas sociais que objetiva amparar e assistir o cidadão e a sua família quando sua capacidade de produção laboral estiver reduzida, em situações como a velhice, a doença e o desemprego. No Brasil, de acordo com o anuário Anuário Estatístico da Previdência Social, publicado no ano de 2003 pelo Ministério da Previdência Social [02], o sistema de previdência social está estabelecido sobre dois pilares: a previdência social básica (oferecida pelo Poder Público) e a previdência complementar ao regime de previdência oficial, sendo este o objeto de nosso estudo.
Atualmente a previdência complementar é regulada através da Lei Complementar nº 109/2001 [03], que a classifica em dois grupos distintos:
(i) Entidades Abertas de Previdência Privada e
(ii) Entidades Fechadas de Previdência Complementar
As Entidades Abertas de Previdência Privada (EAPP) integram o Sistema Financeiro Nacional (SFN), sendo que suas operações estão sob as orientações do Conselho Nacional de Seguro Privado e a aplicação de suas reservas técnicas é regulada pelo Banco Central. Além do mais, estão submetidas à fiscalização do Ministério da Fazenda, através da Superintendência de Seguros Privados. Normalmente são administradas por entidades financeiras e oferecem seus planos de benefícios no mercado comum, sem restrição de número de participantes. Estes, por sua vez, integram tais entidades através de contratos de adesão, de inequívoca unilateralidade de cláusulas.
Já as Entidades Fechadas de Previdência Complementar (EFPC), também conhecidas por “fundos de pensão”, são entidades sem fins lucrativos, constituídas sob a forma de sociedade civil [04] ou fundação. São supervisionadas pelo Ministério da Previdência Social, através da Secretaria de Previdência Complementar – SPC. Seu principal objetivo é oferecer aos empregados de uma empresa a possibilidade de capitalização de recursos para que, após determinado período, possam auferir uma renda que lhes garanta um padrão de vida superior ao que é possível obter, exclusivamente, com o benefício da aposentadoria oficial (INSS). Por serem constituídas na forma de sociedades civis ou fundações, a relação entre seus membros se faz por regimento estatutário próprio, cujos requisitos são claros no artigo 54 do Código Civil [05]. Não se pode alegar hierarquia insuperável neste tipo de administração, pois seus integrantes são tratados igualmente, por força do artigo 55 do Código Civil [06], respeitando a especialidade de seus administradores. Mesmo com tal especialidade, a Assembléia é o órgão máximo de deliberação entre os integrantes das EFPCs, sendo democraticamente reeleita em um período determinado, o que permite o acesso a todos os participantes ou, no mínimo, a chance de integrar politicamente e de forma democrática os quadros de administração. Assim, é inquestionável a responsabilidade de todos os membros na administração destas Instituições.
Somente com essa breve apresentação já é possível entender a quem se destina a Súmula 321 do STJ. É digna de louvor a intenção do E. Tribunal Superior em consagrar a devida proteção aos consumidores, diversas vezes sem voz diante da magnitude do mercado. Muito embora a citada Súmula mereça ser festejada, aplicá-la indiscriminadamente nas Ações envolvendo as EFPCs e seus participantes, como tem-se constatado nas atuais decisões judiciais, é ato que não se pode tolerar.
O Código de Defesa do Consumidor foi criado para proteger o consumidor hipossuficiente, conceituado logo em seu artigo 2º, como sendo “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviços como destinatário final”, de eventual desigualdade com o fornecedor, quando seus interesses colidirem. Dessa forma, o participante das EFPCs está distante deste conceito, dada a característica peculiar da natureza jurídica destas entidades. Mesmo diante dessas indubitáveis características que os distanciam da relação consumeirista, não é raro encontrar decisões judiciais, até em tribunais superiores, que colocam os participantes como meros consumidores dos serviços prestados pelas entidades fechadas de previdência complementar.
Não há qualquer dúvida que o julgador, in casu, confunde-se ao estender os efeitos da citada Súmula 321 do STJ, editada exclusivamente para regular as EAPPs. O Magistrado, muitas vezes, é levado pela proximidade da atuação de tais entidades, já que ambas incluem-se no sistema de previdência complementar, ou mesmo pela má-fé do litigante que induz à uma interpretação maliciosa do texto da Súmula a seu favor, querendo fazer entender que sua condição na entidade de previdência fechada complementar é de mero consumidor, devendo ser contemplado com os benefícios processuais característicos do CDC. Agindo assim, o participante se exime de sua responsabilidade na gerência dos interesses e objetivos da instituição, na qual tem o pleno domínio.
Por isso, deve-se destacar toda vez que encontramos o comprometimento de julgados com a boa ordem jurídica. Foi o que se constatou no Acórdão de Apelação com revisão nº 721.263-5/5, da 5ª Câmara de Direito Público do E. Tribunal de Justiça de São Paulo, julgado em 07/08/2008. Na demanda, um antigo participante pretendia fazer a EFPC reajustar o valor de sua complementação de aposentadoria, e assim alterar o contrato anteriormente avençado com a Entidade Fechada de Previdência Complementar, com profundo desrespeito ao ato jurídico já consolidado.
Julgado improcedente em 1ª Instância, o apelo do autor ofereceu à jurisprudência uma das melhores e claras decisões acerca da relação entre participantes e EFPCs, em que destacamos o excerto do Desembargador Relator Franco Bocuzza:
“E NÃO SE APLICA, NO PRESENTE CASO, O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. As instituições de previdência privada são sociedades civis ou fundações, sem fins lucrativos, não podendo ser consideradas como instituições financeiras depositárias. Estas instituições possuem legislação própria, quais sejam, a Lei n° 6.435/77, regulamentada pelo Decreto n° 81.240/78, e a Lei Complementar n° 109/01, os quais estabelecem que OS ÍNDICES DE ATUALIZAÇÃO A SEREM UTILIZADOS SERÃO ESTABELECIDOS PELOS PRÓPRIOS PLANOS, DESDE QUE BASEADOS EM ÍNDICES OFICIAIS.” (g.n)
No pedido, o autor insistia na tese de que seria aplicada àquela demanda os benefícios processuais do CDC, o que tornava injusta a defesa da EFPC, pois possibilitaria, in tese, uma indevida ação de regresso entre o autor e a entidade. A C. 5ª Câmara foi precisa ao declarar a inaplicabilidade de tal Diploma legal, em respeito ao estatuto averbado anteriormente. Note-se que os Julgadores foram claros ao afastarem o entendimento de que as entidades de previdência fechada seriam “entidades financeiras”, e expurgaram dos autos qualquer equiparação com as EAPPs, bem como a utilização dos efeitos da Súmula 321 do STJ.
Talvez a mais importante manifestação do legislador pátrio na ordem constitucional após a Carta Magna de 1988 tenha sido o Código de Defesa do Consumidor. Muito embora ele seja uma vitória do cidadão para ver resguardados seus Direitos, este necessário instituto não pode ser usado como ferramenta para a injustiça. A prática da cidadania é também observada na participação política da auto-defesa dos interesses de cada um, no qual as EFPCs tem no estatuto a sua constituição primordial, aberto a alterações democráticas dos participantes por meio da Assembléia. Tal relação não os faz torna meros consumidores, mas também responsáveis pelos destinos das Entidades Fechadas de Previdência Complementar.
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Notas
STJ Súmula nº 321: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável à relação jurídica entre a entidade de previdência privada e seus participantes.” (DJ 05.12.2005)
Em: http://www.mpas.gov.br/aeps2003/12_01_14_01.asp
Originalmente instituída pela Lei nº 6.435/77 e regulada pelo Decreto nº 81.240/78
Art. 53 do Código Civil – Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos.
Art. 54. Sob pena de nulidade, o estatuto das associações conterá:
I – a denominação, os fins e a sede da associação;
II – os requisitos para a admissão, demissão e exclusão dos associados;
III – os direitos e deveres dos associados;
IV – as fontes de recursos para sua manutenção;
V – o modo de constituição e de funcionamento dos órgãos deliberativos;
VI – as condições para a alteração das disposições estatutárias e para a dissolução.
VII – a forma de gestão administrativa e de aprovação das respectivas contas.
Art. 55. Os associados devem ter iguais direitos, mas o estatuto poderá instituir categorias com vantagens especiais.
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Roger Franchini
Advogado formado pela UNESP, Especialização em Processo Civil pela PUC-SP, Membro do escritório Siqueira Castro Advogados em São Paul
27 de novembro
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