Da inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo do PIS e da Cofins

Tiago de Oliveira Brasileiro

SÃO PAULO – O Supremo Tribunal Federal concluiu na quarta-feira passada (09/11) o julgamento de leading cases envolvendo a argüição de inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo do PIS e da Cofins, que, em decorrência da Lei n° 9.718/98, passaram a incidir sobre a totalidade das receitas auferidas pelas empresas, independentemente da denominação ou de sua classificação contábil.

Pelo entendimento da maioria dos ministros do STF, é inconstitucional o parágrafo 1º do artigo 3° da Lei n° 9.718, o que tornou indevida a cobrança dos tributos sobre as receitas não-operacionais, dentre elas as receitas financeiras. Do referido julgamento, duas importantes premissas devem ser destacadas:

Em primeiro lugar, restou vitoriosa a tese de que são rígidos e não podem ser modificados ou flexibilizados pela legislação ordinária os conceitos utilizados pela Constituição da República para a definição de competências tributárias. No caso em exame, reconheceu-se a existência de um conceito constitucional de faturamento _que corresponde às receitas operacionais das empresas (resultado da venda de mercadorias e serviços)_ concluindo-se pela inconstitucionalidade da incidência do PIS e da COFINS sobre as receitas não operacionais.

Além disso, foi reforçada a tese da impossibilidade de que emenda constitucional superveniente possa convalidar legislação ordinária originariamente inconstitucional. No caso da Lei n° 9.718, a Emenda Constitucional n° 20 permitiria a tributação das receitas não operacionais, mas como foi promulgada 20 dias após a vigência daquela, não poderia retroagir e constitucionalizar a incidência.

No entanto, restou sem definição uma importante questão envolvendo a ampliação da base de cálculo do PIS e da Cofins, qual seja a extensão temporal da declaração de inconstitucionalidade da tributação das receitas não operacionais.

Apesar de alguns ministros terem expressamente salientado que os vícios da Lei n° 9.718 haviam sido supridos pela instituição dos regimes não-cumulativos de tributação do PIS (Lei n° 10.637, de 30 de dezembro de 2002) e da Cofins (Lei n° 10.833, de 29 de dezembro de 2003), é certo que deve ser feita uma diferenciação das conseqüências destas leis em relação às empresas sujeitas à tributação cumulativa e não-cumulativa.

Ocorre que não há dúvida de que a legitimação da tributação das receitas não operacionais dar-se-ia apenas com a redefinição das respectivas bases de cálculo por legislação ordinária posterior à Emenda Constitucional n° 20, o que foi feito pelas Leis n° 10.637 e 10.833 apenas para as empresas sujeitas à tributação não-cumulativa.

Quanto à base de incidência dos tributos para as empresas que remanesceram com a tributação cumulativa, não houve nova definição pelas Leis n° 10.637 e 10.833. Esta última, por exemplo, no seu artigo 10°, é expressa ao dispor que “permanecem sujeitas às normas da legislação da Cofins, vigentes anteriormente a esta Lei”, as empresas mantidas no regime cumulativo. Da mesma forma, o artigo 8° da Lei n° 10.637 (PIS).

Portanto, é nítido que, para as empresas sujeitas ao regime cumulativo de tributação, a declaração de inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo do PIS e da COFINS pela Lei n° 9.718 mantém seus fundamentos até a presente data e não foi suprida pela entrada em eficácia das Leis n° 10.637 e 10.833, respectivamente em 29/11/2002 (MP 66) e 30/01/2004 (MP 135).

Certamente essa questão ainda será objeto de análise pelos tribunais pátrios e pelo próprio STF e espera-se que a diferenciação acima indicada seja corroborada, mesmo porque a controvérsia se refere a período bastante significativo.

Última Instância Revista Jurídica