Da inconstitucionalidade do juiz de garantias

A Comissão de Reforma do Código de Processo Penal tenta extinguir o Inquérito Policial.

No ano passado, o presidente do Senado criou uma Comissão, composta por juízes, integrantes do Ministério Público e advogados, com o objetivo de estudar e propor medidas para modernizar e atualizar o Código de Processo Penal.

Entre as propostas desse grupo de trabalho, destaca-se a instituição da figura do “juiz de garantias”, que participaria apenas da fase de investigação e instrução criminal, não sendo responsável pela sentença.

De acordo com a justificativa incoerente apresentada em um editorial, publicado no Jornal Estado de São Paulo, no dia 12 de janeiro de 2009, a finalidade da criação do juiz de garantias é:

“…acabar com os problemas acarretados por magistrados de primeira instância que se aliam a delegados de polícia e passam a agir politicamente, perdendo a isenção e a imparcialidade para decidir o mérito de processos criminais.” (grifei)

A aludida matéria esclarece como funcionaria o novo sistema:

“Para pôr fim a esse problema e assegurar a imparcialidade dos julgamentos, a Comissão de Reforma do Código de Processo Penal instalada pelo Senado quer que dois juízes passem a atuar nas ações criminais, a exemplo do que ocorre, por exemplo, nos Estados Unidos, na França, na Itália e no México. O primeiro atuaria na fase de inquérito como um “juiz de garantias”, tendo competência para controlar as ações policiais, decretar prisões preventivas, autorizar buscas e apreensões e determinar quebra de sigilos. Concluídas as fases de investigação policial e de instrução do processo, o “juiz de garantias” seria substituído por um magistrado que não teve contato com a produção de provas. Ele teria competência para decidir a causa no mérito, julgando os fatos e decidindo com isenção e imparcialidade.” (grifei)

Na prática, a referida proposta extinguiria o inquérito policial, presidido pelos delegados de polícia, na medida em que o “juiz de garantias” controlaria as investigações realizadas pelos policiais civis e presidiria a instrução criminal.

Em outras palavras, com a criação do “juiz de garantias”, seria suprimida a fase de confirmação das circunstâncias e da autoria do crime, que antecede a ação penal.

Indiscutivelmente, o novo sistema sugerido pela Comissão encarregada da reforma do Código de Processo Penal constitui, de forma velada, o instituto do “juizado de instrução”.

Entretanto, apesar de louvável a intenção dos integrantes da citada Comissão de garantir a imparcialidade dos magistrados, supostamente comprometida pela aliança estabelecida com os delegados de polícia, de acordo como constou no aludido editorial, tal proposta pode encontrar sérias dificuldades para ser aprovada pelas Comissões de Constituição e Justiça e de Cidadania da Câmara dos Deputados e do Senado, pois, em tese, está eivada pelo vício de inconstitucionalidade, por violar cláusula pétrea.

As cláusulas pétreas são normas constitucionais, previstas no § 4º, do art. 60, que impedem, de forma absoluta, a revogação ou modificação de determinados artigos, que tratam de matérias de fundamental importância.

O inciso IV, do § 4º, do art. 60, da Magna Carta, determina que não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes; e direitos e garantias individuais.

Artigo 60 – A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

§ 4º – Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I – a forma federativa de Estado;

II – o voto direto, secreto, universal e periódico;

III – a separação dos Poderes;

IV – os direitos e garantias individuais. (grifei)

Ocorre que a investigação do fato criminoso por intermédio de inquérito policial, pelas características atuais deste procedimento, se transformou em um autêntico direito individual.

O inquérito policial, presidido por delegado de polícia, previsto constitucionalmente no inciso VIII, do art. 129, recebeu esse status porque impede a instauração desnecessária e precipitada de ação penal, protegendo o patrimônio moral e material das pessoas.

Em outras palavras, a investigação e a produção de provas, através de inquérito policial, passaram a integrar o conjunto de direitos que compõe o devido processo legal, previsto no inciso LIV, do art. 5º, da Magna Carta.

Art. 5º – …

LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. (grifei)

Modernamente, o devido processo legal é definido como o conjunto de direitos que assegura um julgamento justo à pessoa acusada da prática de um crime. Naturalmente, dentro do conceito de julgamento justo está inserido, de maneira implícita, a investigação e instrução criminal.

Ora, se a apuração do fato criminoso, por intermédio de inquérito policial, se transformou em um direito individual, ou seja, passou a ser considerada uma cláusula pétrea, tal prerrogativa não pode ser suprimida nem mesmo através de emenda à Constituição, instrumento do poder constituinte reformador.

Isto significa que para substituição do inquérito policial pelos sistemas denominados “juizado de instrução” ou “juiz de garantias” é necessário à manifestação da vontade do poder constituinte originário, por intermédio de uma nova Assembleia Constituinte.

Efetivamente, de acordo com o modelo jurídico adotado pela Constituição Federal, as denominadas cláusulas pétreas podem ser alteradas somente pelo poder constituinte originário.

Com efeito, o poder constituinte originário tem três características: inicial; autônomo; e incondicional.

O poder constituinte originário é considerado inicial, porque não está alicerçado em outro; é autônomo, na medida em que não se submete as limitações de natureza material; e é incondicional, porque decide livremente, não se submetendo a nenhuma condição formal.

Por sua vez, o poder constituinte reformador possui igualmente três características: é derivado, porque decorre do poder inicial; é subordinado, uma vez que está sujeito a limitações de natureza material, chamadas de “cláusulas pétreas”; e é condicionado, na medida em que está sujeito as condições formais.

O constituinte originário estabeleceu limites à reforma constitucional e, se houver desrespeito a esses limites, a alteração será considerada inconstitucional, mesmo que seja concretizada por intermédio de proposta de emenda à Constituição.

Os limites ao poder reformador podem ser procedimentais, circunstanciais, temporais ou materiais.

Os limites materiais estão expressamente descritos no § 4º, do art. 60 (cláusulas pétreas). Dentre os limites materiais, se destaca a proibição de abolir os direitos e garantias individuais.

Ressalte-se que a vedação atinge a pretensão de modificar qualquer “elemento conceitual” desse tema.

Sobre as limitações de reforma constitucional, o professor José Afonso da Silva [01], assim se manifestou:

“É claro que o texto não proíbe apenas emendas que expressamente declarem: ‘fica abolida a Federação ou a forma federativa de Estado’, ‘fica abolido o voto direto…’, ‘passa a vigorar a concentração de Poderes’, ou ainda ‘fica extinta a liberdade religiosa, ou de comunicação…, ou o habeas corpus, o mandado de segurança…’. A vedação atinge a pretensão de modificar qualquer elemento conceitual da Federação, ou do voto direto, ou indiretamente restringir a liberdade religiosa, ou de comunicação ou outro direito e garantia individual; basta que a proposta de emenda se encaminhe ainda que remotamente, ‘tenda’ (emendas tendentes, diz o texto, para sua abolição”. (grifei)

Em síntese, s.m.j., a proposta da Comissão de Reforma do Código de Processo Penal, ao pretender indiretamente extinguir o inquérito policial, violou elemento conceitual de um direito e garantia individual – a sagrada prerrogativa ao devido processo legal, não podendo, desta forma, ser efetivada, ainda que seja por intermédio de emenda à Constituição.

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Notas

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros Editores, 8ª edição, 1992, página 584.

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Mário Leite de Barros Filho
Delegado de Polícia do Estado de São Paulo, professor universitário e, atualmente, Assessor Jurídico na Câmara dos Deputados